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浅谈最高人民法院参与公共政策的路径选择

时间:2018-08-23 17:18作者:怡然
本文导读:这是一篇关于浅谈最高人民法院参与公共政策的路径选择的文章,司法解释与指导性案例是最高人民法院参与公共政策的两种不同路径, 二者具有同源性和差异性。

  摘要:司法解释与指导性案例是最高人民法院参与公共政策的两种不同路径, 二者具有同源性和差异性。指导性案例自下而上的权力运作逻辑、依托个案审理的司法裁判本质以及外部监督制度的配套, 使其在防止政策的非公共性以及调谐政策参与过程中的司法能动性与被动性问题上具有比较优势。但指导性案例在司法适用中的低度参与以及制作规则的不规范, 限制了最高人民法院政策功能的有效发挥。解决问题的根本出路在于规范指导性案例制作、建立有限的三审终审制与完善司法公开。

  关键词:公共政策; 司法解释; 指导性案例; 三审终审制; 司法公开;

  On the Path Choice of the Supreme Court's Participation in Public Policy

  Abstract:Judicial interpretation and guiding cases are two different paths of the Supreme Court's participation in public policy, both having homology and variability. Guiding cases follow bottom-up power operation logic, rely on the nature of the jurisdiction of the case trial and the external supervision system, which has a comparative advantage in preventing the non-public nature of policies and balance the judicial initiative and passivity in the process of policy participation. However, the low participation of guiding cases in the application of justice and the irregularity of the production rules limit the effectiveness of the functioning of the Supreme Court policy. The fundamental way to solve the problem lies in regulating the rules of the production of the guiding cases, the establishment of a limited trial of the third trial and the improvement of the judicial openness.

  Keyword:public policy; judicial interpretation; guiding case; third trial; judicial open;

  随着现代纠纷的复杂化和多样化, 环境权诉讼、公害诉讼、消费者诉讼、公民权诉讼、社会福利关系诉讼 (1) 逐渐进入司法场域和公共视阈的关切中, 诉讼类型相应地从传统型向政策形成型 (2)  (现代型诉讼) 转变。这意味着法院不能止于传统纠纷解决而要承担一定的政策回应职能。一切法院制度皆具备直接功能和延伸性功能, 前者即解决纠纷, 后者包括控制功能、权力制约功能、公共政策的形成功能。 (3) 而公共政策旨在治理公共问题, 体现的是一种权力运用策略和公共权威, 一旦进入司法关切中则往往由最高司法机关垄断。最高人民法院参与公共政策既能在宏观上整体把握司法发展方向, 也能在微观上调适裁判结果。参与的形式主要包括针对司法活动所作出的各类文件、意见、通知、会议纪要、司法解释与指导性案例等, 其中后两者是最高人民法院参与 (4) 公共政策的主要路径, 也是本文着力探讨与言说的对象。

  然而遗憾的是, 对于最高人民法院参与公共政策的既有研究中, 大多学者都将问题的焦点集中在借由司法解释创制公共政策是否合法以及程序是否正当两个层面上, 也就是C.O.Jones所言:“任何政治系统中, 均存在着两种层次的政策合法化, 第一层次为政治系统取得统治正当性的过程;第二层次为政策取得法定地位的过程。” (1) 带入到本文研究语境中, 第一层次关注的是最高人民法院通过其政治地位、权威、权能发挥其回应和解决公共问题的功能是否具有合法性与正当性, 第二层次关切的是最高人民法院制定与实施公共政策应有必要的程序作为保障。对第一层次问题的回答以苏力、季卫东、宋亚辉、张友连与郑智航 (2) 等学者为代表, 他们分别从社会转型、法律的滞后性、政治需要等角度分析了最高人民法院参与公共政策的理论空间;对第二层次问题的回答则以丰旭泽 (3) 为代表, 他着墨探讨最高人民法院创制公共政策的程序建构。而能够将研究的目光关照到指导性案例, 以指导性案例为进路探讨最高人民法院是如何参与公共政策形成的论著较少, 金芳芳、李超与朱芒等学者曾提及, 比如金芳芳认为, 在现代性诉讼中, 由于立法空白需要法官重新进行利益分配的案件以及由于立法滞后性需要调整法律偏颇的案件最容易形成公共政策, 但最高人民法院参与公共政策应当有限度;李超认为, 指导性案例是公共政策的一种表达方式, 是最高人民法院彰显社会功能的途径;朱芒认为, 当下指导性案例对公共政策形成的作用是学术盲点, 值得关注。 (4)

  可见, 在既有研究中普遍存在以单向度的思维孤立地看待最高人民法院参与公共政策的某一路径, 存在重司法解释而轻指导性案例倾向, 造成三个研究缺憾:一是司法解释与指导性案例同为最高人民法院参与司法政策的两种路径, 具有同源性, 应当作为一个统合的整体放置于最高人民法院之下进行评判与看待;二是这两种进路在政策参与中存在较大差异, 通过差异性的比对能够为今后最高人民法院参与公共政策做出更为稳妥的路径选择;三是指导性案例在政策参与中的比较优势和固有局限。正是基于对这些问题的思考, 本文以指导性案例和司法解释的比较视角展开论证, 以期能够为最高人民法院参与公共政策寻求一种最优的路径选择。
 

  一、司法解释与指导性案例在公共政策参与中的同源性

  (一) 两种路径在公共政策参与中的具体表达

  “最高人民法院是中枢环节或大脑, 它不仅通过诉讼程序来监督各级人民法院的具体审判工作, 通过司法解释和规则制定为各级人民法院的审判提供法律依据, 而且要形成指导整个审判活动的司法政策, 并筹划整个司法制度的发展方向。” (5) 最高人民法院通过司法解释参与公共政策, 总体而言依循了与党和国家政策一对一的映射式关系。例如, 2008年废止的《关于公民对宅基地只有使用权没有所有权的批复》认定公民对宅基地只有使用权没有所有权, 是对党的《农村人民公社工作条例修正草案》中所确立的政策的落实;同年废止的《关于城市居民和资本家的城市房屋是否准许买卖的复函》也是对国家当年不允许城市私房买卖政策的贯彻。 (1) 再比如为了与某一阶段的政治呼吁和意识形态相呼应, 最高人民法院一度把自己定位为“服务型法院”, 该时期的司法解释主要以“司法为民、保障人权、保护弱势群体”为政策导向, 体现在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条与《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条, 侧重对建筑工人的权益保护;《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款对患者实行倾斜保护等等。 (2) 还有2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》以及2017年《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》, 皆旨在保障矿产资源合理开发利用, 促进资源节约与环境保护, 同样是对国家保护环境基本国策的落实;2015年修改颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第513条确立的执行转破产制度, 亦是对中央供给侧结构性改革政策的践行。

  除了司法解释能够为最高人民法院参与公共政策提供可行路径, 指导性案例同样具备形成公共政策的作用。指导性案例第75号 (3) 中国生物多样性保护与绿色发展基金会诉宁夏瑞泰科技股份有限公司环境污染公益诉讼案肯定了绿发会在公益诉讼中的原告资格, 在促进公益诉讼发展的同时更是增益于公共环境治理。无独有偶, 指导性案例第78号 (4) 北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技 (深圳) 有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案与指导性案例第45号 (5) 北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案, 分别从正反两个面向彰显法治对市场经济自由竞争价值的保护。指导性案例第26号 (6) 李健雄诉广东省交通运输厅政府信息公开案通过判定被告逾期向申请人提供相应政府信息的行为违法, 旨在宣示公民知情权的要义, 矫正官民交往过程中的信息不对称, 以改善公权力的品质。指导性案例通过个案审理的方式宣谕最高人民法院对社会需求和公共问题的积极回应, 为其参与公共政策提供了另一种路径。

  (二) 两种路径的同源性:社会、政治、法律与人本的统合

  前已叙及, 不论是通过司法解释还是指导性案例实现参与公共政策的功能, 都难以回避最高人民法院这一权力语境。说到底, 司法解释和指导性案例只是其参与公共政策的两种不同司法权力形式, 最终在于兑现公共政策, 甚至说在于实现最高人民法院的社会功能、政治抱负、法治愿景、人文情怀。因而暂且不论其载体形式的差异, 二者在社会属性、政治属性、法律属性和人本属性上具有同源性, 最终还是要回归到最高人民法院与公共政策的语境之下加以理解。

  1. 社会属性:公共政策运作上的结构耦合

  公共政策的本质是公共性。公共性是一个历史性概念, 就谱系学而言并非所有政策与生俱来就表征为公共性, 只有那些以人类文明和社会发展进程中的公共问题为核心议题的政策通过代议制民主的发展才能获得其公共性价值。而代议制的运作依赖于开放性的实现。按照社会学家卢曼的系统论观点, 法律是一个自我指涉和结构耦合的社会系统, 法律吸收外部环境, 将环境复杂性转为系统内部元素完成自我指涉, 进而通过与外部环境的互动展开与社会的结构耦合。 (1) 不论是司法解释还是指导性案例在个案裁判中的适用都是借由法律过程将公众范围内的公断吸收到司法领域进而为最高人民法院参与公共政策提供了极大的可能性。公共政策作为社会治理的一种方式, 不论是通过司法解释还是指导性案例, 只要触及公益的公断, 必然要考虑社会效果。换句话说, 这种外部环境对法律系统内部运作的干扰是不可避免且必要的, 外部环境的渗透会活化内部运作, 内部运作同样会带动外部环境的改变。但只有当外部因素与法律的自我指涉相一致时, 外在因素才能获得法律系统的支持。 (2) 因此, 当公断的决定和意见进入司法程序时, 最高人民法院以其自身定位和司法权运作的内在逻辑为基准进行价值判断, 当二者相契合时才会将社会政策因素进一步反映在个案审理中, 对公众形成宣示的力量以强化这种公共性的契约精神, 形成一种自觉的社会交往规则, 规范法律承受者的行为。

  2. 政治属性:司法的政治职能

  从微观视阈而言, 最高人民法院的权力属性决定其是政治机构的组成部分, 而其行动和决策必然体现政治性。公共政策作为最高人民法院参与社会治理的一种方式, 说到底还是一种政治考量和权力策略。最高人民法院不论以司法解释还是指导性案例的形式参与公共政策, 都无法回避政治性问题。司法无法脱离政治属性, 更不可能去政治化, 而应对政治作出适当回应。 (3) 司法要服务于大局, 是政治对司法的要求, 上文叙及的通过司法解释所形成的政策与党和国家政策、政治呼吁形成一一映射式关系深刻体现了司法的政治职能。放置于更宏大的视阈来说, 最高人民法院承担的政治责任和政治义务也从未逸出一个国家政治传统和政治文化的制约和影响, 从和谐司法、服务型法院、能动法院的运动式开展来看, 都是最高人民法院对政治意识和政治责任的践行, 不管最高人民法院通过何种形式参与政策, 本质都是对其政治信仰和政治责任的贯彻与彰显, 从而履行政治职能, 获得政治认同。

  3. 法律属性:司法过程的功能性

  正如卡多佐所言:“一个决定的隐含意义在一开始时也许是含混的, 其后由于评论和阐述, 新的案件抽出了他的精髓, 最后, 就出现了一个规则或原则, 成为一个渊源, 一个出发点。” (4) 不论是通过司法解释还是指导性案例参与公共政策, 二者共通性在于通过法律工具实现公共政策, 因而具有法律属性。司法解释能够反映在具体个案中, 比如批复类的司法解释就是对个案问题的具体指导, 而解释型司法解释常被作为个案审理的裁判理由和规则援引。指导性案例更是如此, 对法律的解释体现在法院的具体裁判文书中, 进而通过指导性功能形成参照适用的效力。可见两种路径在实施过程中都显扬了一种过程哲理观, 体现司法过程的功能性:

  一是理性决策。与一般的判断不同, 理性的司法决策是一个价值判断的过程, 涉及决策主体的价值追求, 其目的是制定司法政策, 其实质是对资源的权威性分配。最高人民法院参与公共政策往往是基于立法空白或法律滞后性需要重新对社会利益进行分配, 此时体现为权利与义务配置比的调整。

  二是解决纠纷。不论是通过司法解释还是指导性案例, 纠纷解决是接近正义的通常要求, 不仅关涉到权利冲突化解, 也是权能资源的调整与再分配过程。

  三是形成规则。现代性的司法过程为了应对不断紧张的公权-私权冲突, 必须强调制度性的预防。 (1) 司法不仅要处置已出现的纠纷, 更要应对未然隐患, 这也是成文法滞后性所决定的, 而弥合这种制度性漏洞, 需要通过司法形成规则, 正如苏力所言, 现代社会对规则的确认既是一个实践的问题也是一个过程, 司法是规则形成的制度化凭藉。

  4. 人本属性:在场性要求与政策公共性、参与性的契合

  司法解释与指导性案例同属于司法权的运作, 而司法权的运行需要人本主义的选择。人本主义的集大成者洛克认为, 人本司法的落脚点在于司法权的运行是以人的需求为逻辑起点, 均衡了司法中的权、法与人, 在保有权威化司法管理的同时贯注个性化的司法回应内容。 (2) 这也是分配正义中的“在场性”要求在公共政策中的体现。人的在场性, 并非是将人作为手段和工具认识论的对象而存在, 而是作为一种主体的存在, 以人权实现为旨趣。法律应当以人类的目的为目的。 (3) 而人权保障是人类发展的共同议题和最普世的正义要求。司法人权的获得必须有人的在场, 前提是法本与人理念的显扬。司法解释与指导性案例作为一种司法过程而存在, 具有人权保障的功能。人权实现必须要有程序参与原则的保障, 这一点在司法解释和指导性案例的相关纲领性规定中得以体现。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第17条规定, 最高人民法院起草司法解释, 应当深入调查研究, 广泛征求意见;涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释, 可以向社会公开征求意见。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第5条规定, 人大代表、政协委员、人民陪审员、专家学者、律师以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士, 对于符合指导性案例条件的案例, 可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐, 也可以向案例指导办公室提出推荐建议。

  二、司法解释与指导性案例在公共政策参与中的差异性

  尽管司法解释与指导性案例在公共政策参与中具有同源构成, 但二者在形成机理、权力基础和作用方式上是以不同的逻辑起点展开叙事, 呈现出两种截然不同的司法面相。

  (一) 形成机理:系统内外的开放与否

  司法解释与指导性案例在政策参与中呈现不同的运作模式, 前者表征为系统内部封闭性与系统外部开放性, 后者则体现为系统内部开放性和系统外部封闭性 (4) 。目前指导司法解释制定工作的规范性文件主要以1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》、1983年修改的《中华人民共和国人民法院组织法》、2005年通过的《司法解释备案审查工作程序》以及2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》为主, 分别对立项、起草、审核、审议、发布、备案六大环节做出详细规定。依据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条的规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题, 由最高人民法院进行解释”以及《人民法院组织法》第33条的规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题, 进行解释”, 最高人民法院是司法解释权的唯一主体 (1) 。有学者指出, 把司法解释权配置给最高人民法院, 带来的是最高人民法院在法律系统中的集权。 (2) 最高人民法院垄断司法解释权直接造成下级法院不得拒绝司法解释, 这一点体现在《关于司法解释工作的规定》第5条所规定的“最高人民法院发布的司法解释, 具有法律效力”以及第27条所规定的“司法解释施行后, 人民法院作为裁判依据的, 应当在司法文书中援引”。从应然层面而言, 法官只能服从, 甚至当法官个人理解和司法解释产生冲突、模糊之际, 不能有自己的判断, 只能以逐级请示的方式得到最高人民法院的指示, 从根本上限制了法官在个案审理中的独立性和裁量权。因而以司法解释之进路参与公共政策往往在系统内部呈现高度的封闭性、垄断性和集权性。

  然而, 换一个角度来看, 其实司法解释在立项、起草等环节格外侧重其他主体的参与性, 不同程度地强化系统外的主体间性互动从而使得系统外部呈现高度的开放性。从《关于司法解释工作的规定》第10条、17条、18条和20条的表述中不难发现, 最高人民法院在司法解释制定中已形成“公民动议司法解释立项”和“公开征求意见”两种民主化机制, 为司法解释乃至解释中的政策精神能够最大程度符合社会效果提供民意和专业知识的输入。不仅如此, 在司法解释参与政策制定过程中外部力量的活跃使得政策倾斜保护的迹象比指导性案例更为凸显。最高人民法院作为公共政策法院, 在制定司法解释时当涉及某个行业或产业的规制, 特别是影响面比较大的时候, 会受到多种因素和势力的影响, 特别是政治正确的考虑和利益集团的压力。 (3) 通常以维护公共利益为出发点, 作出相应的调整市场资源配置、维护社会稳定、打击犯罪等政策性解释。例如, 经济体制改革时期国家推进企业改制、政策性破产、金融资产剥离等重大经济改革事项, 这些领域的纠纷进入司法领域后法院的基本态度是对国家经济政策予以尊重, 并通过司法解释的形式在司法范围内予以吸收, 发布了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》与《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的意见》等。 (4) 不仅如此, 21世纪初自上而下响应能动司法时期更是将政策作为司法解释的重要考量引入其中, 出台了审理期货、证券、企业改制等民事纠纷的司法解释。除了政治正确的考量, 利益集团游说的影响力在政策回应型司法解释中也颇有分量。根据侯猛博士的研究, 在担保法、保险法与委托理财法的相关司法解释中, 分别存在银行业、保险公司、证券公司与证监会之间的利益竞争, 因而最终的司法解释政策保护最后倾向于谁取决于竞争者对最高人民法院游说的能力和效果。 (5) 而近几年来技术专家在司法解释制定过程中的活跃程度能够映射出利益集团在司法政策参与中的广度和深度。

  指导性案例在公共政策参与中的运作机制与司法解释大为不同, 体现为内部相对开放性与外部相对封闭性。2005年最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》中明确提出规范和完善案例指导制度, 2010年出台了《关于案例指导工作的规定》, 根据其第4条与第8条的规定, 最高人民法院案例指导工作办公室负责指导性案例的征集、遴选、审查、发布、研究和编纂, 以及对全国法院案例指导工作的协调和指导等工作;院长或主管副院长会将案例指导工作办公室报请的案例提交最高人民法院审判委员会来讨论决定, 由此确立了最高人民法院作为指导性案例发布的唯一主体, 与司法解释保持一致。但最高人民法院对指导性案例编选的垄断并非具有绝对性和先天性:其一, 最高人民法院对指导性案例遴选权的垄断并非源自法律传统, 早前我国有过其他的惯例通则, 即在指导性案例制度尚未建立之前, 案件是否具有指导性通常由各级主审法院自主决定。因此, 这种垄断性并非是法律传统使然, 而是司法制度发展的需要, 这意味着未来它完全可能基于制度性调整而做出改变。其二, 既有指导性案例制度的展开依循的是自下而上的遴选, 即便最高人民法院享有最后决定权, 但经剪辑前的母本始终是来自于各级地方法院做出的裁判文书, 最终发布的指导性案例能够体现下级法院主审法官的裁判理念, 而反映到最后的发布环节上唯一的差别只在于到底是甲的裁判要旨还是乙的裁判要旨与最高人民法院政策精神相契合而成为指导性案例。而司法解释, 即便其立项来源上允许其他主体提出立项申请, 但并不必然会反映在最后司法解释文本中, 所以这种系统内部的主体开放性只是一种表面式的, 而指导性案例制度内部主体的开放性却是实质意义上的, 这也是由目前我国两审终审的审级制度带来的软肋, 使得最高人民法院不得不通过指导性案例制度来实现司法统一。

  尽管指导性案例在内部主体参与上更具开放性, 但在与外部环境的互动中相较于司法解释更为封闭。司法解释作为最高人民法院能动司法 (1) 的运作模式, 往往将政策精神引入司法解释之中, 因而具有高度抽象性和普遍法律意义, 它很可能是针对某一领域或某一行业, 通常超出个案审理, 因而很容易受到外部力量的介入和干扰, 也就是我们上文提到的政治正确的考量和利益集团的竞争。可见最高人民法院通过司法解释参与公共政策往往带有很强的政治家思维, 而指导性案例仍然是个案审理的返璞, 它是法官解释法律并形成规则之治的过程, 运用的是法律思维, 考验的是法官的司法技艺、法律逻辑和说理能力, 而非政治敏感, 因而它的本质“源于司法并归于司法” (2) 。所以从应然层面而言, 外部力量对指导性案例参与司法政策的影响较为微弱, 但也并非完全排除。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第5条的规定, 人大代表、政协委员、人民陪审员、专家学者、律师、案例指导工作专家委员会委员以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士, 对于符合指导性案例条件的案例, 可以提出推荐建议, 原则上鼓励外部主体的参与。不仅如此, 近几年“公众判意” (3) 对法院案件审理和裁判结果的影响也越来越大, 它作为司法监督的一种形式能够敦促法官公正司法, 但一旦滑向民粹主义则会演变成达摩克利斯之剑将司法置于不当民意的渊薮之中。因此, 为了保障个案审理的法律纯粹性, 与民意等保持适当的距离, 通过指导性案例参与公共政策之时必须确保其内在的逻辑自洽, 这也解释了为何在外部运作上需要相对封闭的环境。

  (二) 权力属性:准立法属性与裁判属性

  最高人民法院通过司法解释参与公共政策是基于司法权的准立法属性, 而指导性案例则基于司法权的裁判属性。司法解释具有准立法性质, 在抽象性司法解释规范中所形成的政策往往具有准立法特性, 调整社会一般关系。对司法解释准立法属性的界定其实是援引了民法上“准”的概念。它澄清了两个问题:第一, “不是”, 司法解释不是立法, 因为规则制定者不是立法机关, 没有立法权, 但它是针对一般关系制定的具有普遍效力的行为规则;第二“可将其当作是”, 虽说司法解释不是立法, 但基于某种法律政策上的理由, 可以将其当作法律法规一样看待。 (1) 准立法的可能性源自法律间隙填补的需要以及法官本身的能动性。命令一个不曾由既存的一般规范所规定的制裁, 往往间接地通过虚构的方式授予法院, 这种虚构是法律秩序有一个间隙, 即现行法不能适用于具体案件, 因为没有涉及这一案件的任何规范。 (2) 这就是司法解释对法律漏洞的填补。法律发展的关键因素就是对社会政策的考虑, 在填补法律间隙这一点上, 审判与立法没有区别。 (3) 即便从严格的守法主义角度出发, 我们希望法官释法而非造法, 但法律创造的同时也是法律适用的过程, 因而承认司法解释准立法属性并非是对立法权的一种冒犯, 况且正如凯尔森所言“严格地区分司法权和立法权的边界是一种理想自由主义国家观, 但这种理想从未完全实现过” (4) 。因此, 司法解释权作为准立法权的论调已无疑问, 而司法造法的实质问题是正当性的限度, 应遵守两个原则:第一, 只能框定在法律适用即具体案件审理中。司法解释权仅仅是一种介于立法与法律适用之间的准立法权, 它虽然实际上也是一种“创立”法律的活动, 但这种创新的范围有限, 只能在适用法律过程中对法条进行补充、完善或说明。 (5) 第二, 不能突破立法明确规定的原则或规则。这也是下文将着重探讨的通过司法解释参与公共政策是否是最高人民法院承担政治功能的最优选择。准立法的可能性还源自法官自身的能动性。自然法的正义原则要求法官不得以没有法律规定拒绝裁判, 解决问题的唯一出路就是法官创设规则裁判本案, 这是造法的不得已, 但是, 如果从更积极的角度来说, 法官具有能动性, 有高度的法律素养、有对法律的正义追求、忠于法律, 能够创设规则以解释法律。 (6)

  指导性案例发挥政策形成功能的权力基础在于司法权的裁判属性。司法权的实质是将抽象的法律规范运用到具体案件事实之上的判断权。 (7) 法官发现法律的过程实际上就是在法律与案件事实间进行目光往返流转的诠释过程, 是由经过专业训练和法律实践的法官以特有的思维和方法去发现案件事实与规范之间的中点, 即事物的本质, 从而形成可接受的裁决的过程。 (8) 这就是指导性案例与司法解释最大的不同:依托个案、与个案形成紧密联系的始于司法而终于司法的权力逻辑。

  (三) 作用方式:自上而下与自下而上

  首先, 作用路径的向下或向上+向下模式。《关于司法解释工作的规定》第5条和第27条确立了司法解释作为裁判依据的法源地位, 其对各级法院的拘束力和法律效力体现在自上而下的贯彻中。因而在司法解释中所体现的政策理念遵循的是向下运行的单向度输出, 地方法院主要负责执行, 很少有参与、创制的可能性。指导性案例依循的是地方推荐———上报———最高人民法院遴选的模式, 先从各级地方法院审理的裁判案件中遴选出具有指导性意义的案件, 再由最高人民法院总结该案中的法律规则和政策精神, 最后以指导性案例的形式发布, 宣示该案对今后各级法院审理的同类案件的参照适用效力, 由此形成向上输入和向下输出的双向作用路径, 某种程度赋予了地方法院在公共政策参与中能动的可能性, 如上文所言, 被遴选的指导案例本身就是最高人民法院与地方法院在裁判规则和政策理念上的双重反映。

  其次, 主体间性的显明或隐缩。从司法解释的作用路径来看, 其主体作用基本限定在最高人民法院———地方各级法院的路径, 缺少向上反作用的空间, 主体间性的存在几乎处于隐缩。而指导性案例呈现出地方各级法院———最高人民法院———地方各级法院的回路, A地方法院的司法裁判不仅能够影响到最高人民法院的政策把握, 也可能影响到B地方法院对同类案件的裁判, 具有发散式的作用与反作用, 调动了主体间性在司法政策形成中的作用, 既为裁判者之间提供互动的空间, 也能够在法官审理中形成一种激励机制, 以促进指导性案例制度的功能发挥, 这是司法解释所不具有的。

  再者, 作用幅度的不同。抽象性司法解释 (1) 中涉及的大量政策依赖于统一解释因而倾斜于对某一行业或领域的宏观控制, 具有普遍性效力。例如, 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《关于适用 (中华人民共和国担保法) 若干问题的解释》等司法解释分别指向建筑行业、房地产行业与金融行业的政策保护, 并不涉及对某一特定社会关系的保护。 (2) 而指导性案例的权力基础始于裁判权, 因而它对政策形成的作用仍然体现在具体个案审理当中, 由此指导性案例的效力也只是针对同类案件, 即对某一特定类型社会关系的个别效力, 不具有普遍性。

  最后, 作用效果的不同。最高人民法院通过司法解释参与公共政策存在一种情况, 即将公共政策吸收到司法解释中形成司法政策, 此时其他法院在依据该司法解释作出裁判时, 其实就是对公共政策的第一次表达 (直接援引) 。那么再进一步假设, 如果此时某一地方法院在此基础上做出的判决被最高人民法院遴选为指导性案例, 进而以该案件的裁判要点指导同类或相似案件的裁判以产生公共政策的宣示效果, 那么此时最高人民法院实质上是对公共政策进行二次表达 (间接援引) , 而非直接创制新的政策。 (3)

  三、指导性案例参与公共政策的比较优势

  最高人民法院作为最高司法机关, 其权力行使以及司法权衍生出的其他司法活动 (包括参与公共政策) , 最终还是应该回归到司法的本质属性以及如何服务于统一司法适用的问题上, 这也是它与其他公共政策制定主体任务的根本不同。即便最高人民法院参与公共政策, 与其他政策制定主体如立法机关和行政机关所关切的并不相同, 对后者而言如何保障政策的公共性即政策参与与政策民主的开放是它们的核心议题;而对最高人民法院而言, 如何避免政策的非公共性即利益寻租的滋生 (利益集团的不当干预) 以及如何处理好司法能动性与被动性在政策形成中的调谐才是司法政策所要关注的, 而这两个问题都是司法解释这一路径选择无法回应的。

  (一) 司法解释难以回应司法统一与防止利益寻租的要求

  从近几年最高人民法院相继发布的司法解释来看, 泛立法化与抽象化的趋势越发明显 (见表1) 。《关于司法解释工作的规定》第6条规定, 司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。解释针对的是审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律;规定主要是根据立法精神制定的规范、意见等;批复针对的是高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示;决定解决的是修改或废止的问题。根据表1, 每年以解释和规定为载体的司法解释数量居多, 造成解释规则越发抽象。

  表1 2010-2017年司法解释四种形式分布

  首先, 规定型司法解释大多是对诉讼程序、证据、法庭规则等做出的规定, 并不以解释相关法律文件为目的, 甚至是没有可供“解释”的相关立法。 (1) 其次, 从应然层面来说, 解释型司法解释本该针对某一具体案件、问题或立法条文, 《中华人民共和国立法法》 (以下简称《立法法》) 第104条也明确规定最高人民法院作出的属于审判工作中具体应用法律的解释, 应当主要针对具体的法律条文, 并符合立法的目的、原则和原意。司法解释应标明指向的是哪个具体法律条文, 以体现其“针对”性。 (2) 所谓具体, 意味着不能是对立法原则或者抽象条文的解释, 而要深入探究既有法律文本中内含了权利义务内容的条、款、项、目等的法律规定所承载的法律意义, 然而这只在刑事领域的司法解释有所体现, 民事领域的司法解释大多脱离了具体立法规则和个案 (民事领域司法解释抽象化比刑事更突显) 。2017年解释型司法解释中3个刑事司法解释 (3) 均针对《刑法》具体罪名与规定, 形成对照;而民事司法解释比如《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》全文23条没有一条指向既有法律文本的具体条文, 难以看出其是对哪部法律的具体条款项目进行文本解释。无独有偶, 《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》与《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》等也存在该问题。令人担忧的是, 大量民事政策比如供给侧结构性改革、公益诉讼、消费者权益保护、公共医疗等都显现在抽象的司法解释当中, 司法解释的高度抽象造成最高人民法院难以形成自上而下的政策统一和行动统一, 阻碍政策澄清、发现、制定与执行。不仅如此, 既有司法解释频频突破现有立法规则、违背立法精神, 难以为司法政策提供正当性和合法性的权力基础。可见, 司法解释泛立法化与抽象化并不利于司法政策服务于统一司法适用目的的实现, 反而会瓦解原本的司法统一性, 再加上上文叙及的司法解释易受利益集团不当干预, 其所形成的政策也易出现政策倾斜, 难以反映公共性, 因而通过司法解释参与公共政策对最高人民法院来说并不稳妥。

  (二) 指导性案例在防止公共政策偏差以及调谐能动性与被动性方面的比较优势

  首先, 防范公共政策的非公共性。公共政策就是政府与其周围环境之间的关系,  (1) 从生态学而言, 公共政策处于各种环境之中并为环境所左右, 公共政策的目的是解决环境对政策的压力,  (2) 表征为社会主体委诸各种途径与策略, 将其诉求推入政府议程并体现在政府选择中, 随之产生利益寻租的结果。而所谓寻租, 就是利益主体通过寻租行为促使政策公共性偏移, 催生利益集团和政治结盟。最高人民法院参与公共政策也难以逸出利益寻租问题的困扰。诚如上文所言, 司法解释在政策参与过程中外部力量活跃, 尤其在公民动议权和司法民主化问题上容易受到利益集团游说, 可以说政策性司法解释其实是利益妥协和交换的结果。在任何时候, 公共政策代表的都是影响力相对较强的那部分个体的利益。 (3) 因此, 找到自我决策与集体决策之间的界限 (4) 是最高人民法院参与公共政策的中心环节。指导性案例以个案为依托, 主要关涉的是法官适用法律以接近事实真相, 与外部环境相对封闭, 不易受到寻租主体的不当干预。即便法官在裁判过程中受到公意决断和地方其他政治力量的干扰, 也属于少数情况, 况且现有审级制度、抗诉机制以及司法公开带来的信息披露, 能够发挥纠错功能以避免利益寻租。这一点是司法解释无法克服的, 因为我国目前还未建立违宪审查制度, 对司法解释的监督只能依靠权力机关和公民提议, 并不能切实发挥监督实效。不仅如此, 指导性案例自下而上的权力运行, 在政策参与上有利于形成政策网络, 上下级法院之间的联结与资源互换, 增强政策的民主性, 而司法解释却并不能为地方法院的参与提供足够的空间。指导性案例从内在形成机理和外在制度配套保障而言, 都比司法解释更能避免政策的非公共性。

  其次, 能动性与被动性的均衡。对最高人民法院而言, 通过何种方式参与公共政策都是对能动司法的活化。指导性案例依托个案的判断权本质, 使其在法律解释与司法造法的定位上比司法解释更具正当性。不仅如此, 根据《关于案例指导工作的规定》第2条的规定, 指导性案例必须符合以下条件:社会广泛关注的, 法律规定比较原则的, 具有典型性的, 疑难复杂或者新类型的, 其他具有指导作用的案例。这种遴选标准本身带有很大的政策性, 尤其是新类型案件可以为政策创制带来很大的可能性。但最高人民法院形成的公共政策, 都只能以一种温和的、内敛的、渐进的、高度一致性的方式去影响立法和行政机关, 迫使其将法院的决策意见吸收为国家或政府的公共政策, 再通过传统的政策执行体系加以推行。 (5) 换句话说, 对政策问题的关切, 司法机关还是应该保持谦抑、克制的态度, 主要交由立法机关和行政机关。最高人民法院可以并应当承担部分政策义务, 但在能动司法的同时更需要司法被动性的平衡。司法权的第一特征是对案件进行裁判, 要使法院发挥作用, 就得有争讼的案件;要使法官进行裁判, 就得有提交审理的诉讼案件;因此, 只要没有依法提起诉讼的案件, 司法权便没有用武之地。 (1) 不告不理是司法被动性的程序要求, 对被动性的坚持是司法权产出其他副产品或衍生活动的前提, 即便最高人民法院参与公共政策, 也需要通过在个案审理中进行, 这一点是司法解释本身无法获致的。

  四、以个案裁判参与公共政策的理性回归

  虽然通过指导性案例参与公共政策对最高人民法院来说不失为一条稳妥的路径, 但指导性案例制度在司法适用中的困境以及本身内容制作与母本的差异性从根本上阻碍了这一功能的发挥。首先, 指导性案例在司法适用中的低度参与问题。据学者统计, 以“指导性案例”为关键词在中国裁判文书网检索出共计261份文书, 其中仅有45份裁判文书明确指出案件事实与指导性案例的事实相似, 参照指导性案例进行裁判;法官在裁判理由中主动提及指导性案例的有37份;而且案例应用“集中化”, 24号、9号、15号、1号、23号指导性案例被较多提及, 呈现较为集中的特征, 而其他指导性案例被提及次数较少, 多数案例 (31个, 占比59.6%) 未被提及。 (2) 指导性案例的低度适用, 很难为最高人民法院参与公共政策或进行政策宣示提供足够的空间。其次, 指导性案例与原审判决的差异性。指导性案例生成是在既有且已经生效的判决书基础上由最高人民法院提炼而成的。指导性案例的制作虽然是以“母本”裁判文书为基础进行的, 但因不受个案裁判诉讼程序的限制, 所以在“母本”基础上形成和展开的指导性案例, 其一方面既受“母本”案件事实关系的拘束, 即不能背离原本的案件基本事实, 同时又通过修改“母本”中的裁判过程内容, 尤其是其中的裁判理由, 整合出新的司法表达形式, 以此表达希望在今后的同类案件中能够审理适用的规范标准, 其实指导性案例是用“要件—效果”的表现方式实现“目的—手段”的政策形成作用。 (3) 但被提炼之后的原审判决往往经历了二次缩写和改写, 由此产生两个问题:其一, 不同的剪辑方式会影响到裁判理由与裁判要点的差异;其二, 指导性案例最终是以高度概括性的裁判要点形成面向未来的政策作用, 并不能完整地反映原审判决的基本事实及其背后所支撑的法律逻辑框架, 无论其中哪一点都可能使最高人民法院受到功利主义驱策, 选择性剪辑或者超出母本案件事实的约束造成同案不同判, 这又带来司法适用难以统一的恶性循环。

  解决问题的根本出路在于内外优化。对内而言, 最高人民法院应尽快规范指导性案例的制作规则, 明确指导性案例究竟要如何形成规范作用。对外而言, 最高人民法院应该通过提高自己在个案审理中的参与度, 以个案裁判的形式参与公共政策, 有限的三审终审制极为必要。最高人民法院之所以需要通过发布大量司法解释以及指导性案例指导下级法院的原因在于其无法借由最高审判权真正实现政策制定和法制统一的功能。 (4) 在既有二审终审制下, 只有争议标的金额较大的案件才能上诉至最高人民法院, 且通常这类案件旨在于个案纠纷的解决, 大多不具有普遍的法律意义和法律价值, 很难为最高人民法院参与公共政策创造更大的空间。有限三审终审制的改革, 是最高人民法院参与公共政策的理性选择, 可以使其逐步回归到动态审判中, 通过最高裁判权统一法度、实现政策功能、获得正当性。另一方面, 强化外部环境对其内部运作的监督, 也就是要将司法公开包括过程、结果、文书与执行以及信息披露趋向纯熟化和精细化, 以便法律承受者与公众能够及时获取政策信息。

  此外, 在最高人民法院参与公共政策问题上, 应始终保持“司法剧场化” (1) 面相, 在国家场域、社会场域和司法场域之间搭建起剧场, 通过距离的间隔来以法律的态度和方式处理法律的问题。 (2) 通过剧场内外的空间阻隔, 保持庭审活动与庭外活动 (包括公意决断、利益寻租等) 的相对分离, 处理好首、中、尾三大环节:“首”是指司法权结构安置问题, 即扮演好其在政治国家中的司法角色, 各司其职, 确保在积极回应环境及社会诉求的同时不僭越立法机关与行政机关的政策制定权, 因而它应该是一种有限度的参与, 参与程度应限定在政策澄清、政策发现与政策执行, 只在必要、紧急的情况下才能考虑创制政策, 这也是为什么本文以“参与”来表达最高人民法院的政策功能, 而非以创制、制定等言说;“中”是指司法系统内部要件的连接问题, 即母本和指导性案例的对接以及最高人民法院与地方法院的权力互动;“尾”是指如何通过个案审理实现社会均衡的外部功能性目标。

  注释
  1 小岛武司:《诉讼制度改革的法理与实证》, 陈刚等译, 北京:法律出版社, 2001年, 第168页。
  2 铃木贤:《现代社会中政策形成型诉讼的条件与意义》, 见中国人民大学法学院编:《中外法律体系比较国际学术研讨会论文集》, 北京:中国人民大学法学院, 2007年。
  3 左卫民:《法院制度功能之比较研究》, 《现代法学》2001年第1期。
  4 本文的“参与”包括政策澄清、发现、制定与执行等多个环节, 因而不采用创制、制定等表达。
  5 C.O.Jones, An Introduction to the study of public policy, North Scituate Mass:Duxbury Press, 1977, p.85.
  6 苏力:《司法解释、公共政策和最高人民法院》, 《法学》2003年第8期;季卫东:《最高人民法院的角色及其演化》, 《清华法学》2009年第7辑;宋亚辉:《公共政策如何进入裁判过程》, 《法商研究》2009年第6期;张友连:《最高人民法院公共政策创制功能研究》, 北京:法律出版社, 2010年;张友连:《公共政策与最高人民法院的角色》, 《法律科学》2011年第5期;郑智航:《中国指导性案例生成的行政化逻辑》, 《当代法学》2015年第4期。
  7 丰旭泽:《论通过司法程序制定公共政策----兼论最高人民法院司法解释模式的转型》, 《政治与法律》2015年第1期。
  8 金芳芳:《裁判形成公共政策之我见》, 《人民法院报》2012年2月5日第08版;李超:《指导性案例:公共政策的一种表达方式》, 《法律适用》2014年第6期;朱芒:《论指导性案例的内容构成》, 《中国社会科学》2017年第4期。
  9 张千帆:《宪法学》, 北京:法律出版社, 2004年, 第407页。
  10 宋亚辉:《公共政策如何进入裁判过程----以最高人民法院的司法解释为例》, 《法商研究》2009年第6期。
  11 侯猛:《最高人民法院公共政策的运作:权力策略与信息选择》, 《北大法律评论》2005年第7卷第1辑
  12 法院依据《中华人民共和国环境保护法》第五十八条认定绿发会具备提起环境民事公益诉讼的主体资格。
  13 法院依据《中华人民共和国反垄断法》第十七条、第十八条、第十九条判定本案被告不存在市场支配, 通过该案审理打破了传统的分析滥用市场支配地位行为的“三步法”, 采用了更为灵活的分析步骤和方法, 认为:原则上, 如果被诉经营者不具有市场支配地位, 则无需对其是否滥用市场支配地位进行分析, 可以直接认定其不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为。
  14 法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条认定联通青岛公司与奥商网络公司共同实施了不正当竞争行为, 依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定应当承担连带责任。
  15 法院依据《政府信息公开条例》第二十四条认为原告通过政府公众网络系统提交政府信息公开申请的, 该网络系统确认申请提交成功的日期应当视为被告收到申请之日, 被告逾期作出答复的, 应当确认为违法。
  16 贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》, 张骐译, 北京:北京大学出版社, 2004年, 第11-13页。
  17 Niklas Luhmann, Law as a Social System, Stanford:Oxford University Press, 2004, p.236.
  18 杨建军:《法治国家中司法与政治的关系定位》, 《法制与社会发展》2011年第5期。
  19 本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》, 苏力译, 北京:商务印书馆, 2013年, 第27页。
  20 廖奕:《司法均衡论:法理本体与中国实践的双重建构》, 武汉:武汉大学出版社, 2008年, 第202页。
  21 在洛克看来, 可供选择的三种司法机制分别是天意司法机制、国家司法机制和人本主义司法机制, 且洛克认为人本主义司法机制最有效, 它有益于“权能增进”, 同时是保卫司法权原初性的最佳手段。见詹姆斯·塔利:《语境中的洛克》, 梅雪芹等译, 上海:华东师范大学出版社, 2005年, 第192-195页。
  22 罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》, 潘大松译, 北京:华夏出版社, 1989年, 第242页。
  23 此处判断系统内部封闭与否是以主体是否具有集权和垄断地位为基准, 而系统外部封闭与否是以程序上是否侧重吸收其他主体的参与为基准。
  24 最高检察院也有解释权, 但本文不包括最高检察院所作的司法解释, 特指最高人民法院。
  25 魏胜强:《司法解释的错位与回归---以法律解释权的配置为切入点》, 《法律科学》2010年第3期。
  26 侯猛:《最高人民法院公共政策的运作:权力策略与信息选择》, 《北大法律评论》2005年第7卷第1辑。
  27 刘思萱:《政策回应型司法解释》, 《法学评论》2013年第1期。
  28 侯猛:《最高人民法院公共政策的运作:权力策略与信息选择》, 《北大法律评论》2005年第7卷第1辑。
  29 司法解释是人民法院的基本工作, 也是能动司法的基本领域, 见刘士国:《能动司法与司法解释》, 《光明日报》2010年4月8日第009版。
  30 见张榕:《中国法院能动司法机制研究》, 北京:中国政法大学出版社, 2015年, 第151页。
  31 顾培东教授将社会公众对于司法个案处置的主流性、主导性意见和意向表述为“公众判意”。见顾培东:《公众判意的法理解析---对许霆案的延伸思考》, 《中国法学》2008年第4期。
  32 梁慧星:《裁判的方法》, 北京:法律出版社, 2003年;郑善泽、车剑锋:《刑事司法解释溯及力问题研究---对美国司法实践中禁止溯及既往原则的借鉴》, 《政治与法律》2014年第2期。
  33 凯尔森:《法与国家一般理论》, 沈宗灵译, 北京:中国大百科全书出版社, 1996年, 第216页。
  34 张榕:《中国法院能动司法机制研究》, 第38页。
  35 凯尔森:《法与国家一般理论》, 沈宗灵译, 第307页。
  36 尹伊君、陈金钊:《司法解释论析---关于传统司法解释理论的三点思考》, 《政法论丛》1994年第1期。
  37 梁慧星:《裁判的方法》, 第46-57页。
  38 胡岩:《司法解释的前生后世》, 《政法论丛》2015年第3期。
  39 雷磊:《方法和限度:回到事情的“本身”---解析考夫曼〈类推与“事物本质”〉》, 见《法哲学与法社会学论丛》, 北京:北京大学出版社, 2006年, 第254页。
  40 抽象性司法解释是指最高人民法院以整部法律文本为解释对象, 脱离具体的案件而做出的整体性、系统性解释的规范性文件。
  41 侯猛:《最高人民法院公共政策的运作---权力策略与信息选择》, 《北大法律评论》2005年第7卷第1辑。
  42 值得注意的是, 并非所有指导性案例在个案裁判过程中都会援引司法解释作为其裁判依据, 本文此处所指的仅仅是当一个指导性案件在审判过程中已经援引了一条内含公共政策的司法解释, 那么此时就是对公共政策的二次表达即间接援引。若指导性案例母本即实际案件在司法裁判过程中并未援引任何司法解释, 此时其可能是创制新的公共政策。
  43 袁明圣:《司法解释“立法化”现象探微》, 《法商研究》2003年第2期。
  44 刘风景:《司法解释权限的界定与行使》, 《中国法学》2016年第3期。
  45 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理药品、医疗器械注册申请材料造假刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条是对《刑法》第229条规定的“故意提供虚假证明文件”的解释;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条是对《刑法》第358条第1款“情节严重”的解释;此外, 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》也是对《刑法》条文的进一步解释。
  46 R.Eyestone, The Threads of Public Policy:a Study in Policy Leadership, Indianapolis:Bobbs-Merril, 1971, p.18.
  47 此处的公共政策环境是指影响公共政策的所有外部因素的总和。见陶学荣:《公共政策学》, 大连:东北财经大学出版社, 2016年, 第80页。
  48 陈国权、付旋:《公共政策的非公共化:寻租的影响》, 《中国行政管理》2003年第1期。
  49 马建仙、杨靖:《公共政策制定过程中的寻租行为分析》, 《昆明理工大学学报》 (社会科学版) 2006年第3期。
  50 张友连:《最高人民法院公共政策创制功能研究》, 第23-40页。
  51 托克维尔:《论美国的民主》 (上卷) , 董果良译, 北京:商务印书馆, 1988年, 第110页。
  52 赵瑞罡、耿协阳:《指导性案例“适用难”的实证研究---以261份裁判文书为分析样本》, 《法学杂志》2016年第3期。
  53 朱芒:《论指导性案例的内容构成》, 《中国社会科学》2017年第4期。
  54 张榕:《中国法院能动司法机制研究》, 第98页。
  55 剧场也严格规划出“舞台”与“看台” (观众席) 之间的距离界限和区域界限。“演员”与“观众”的角色与活动也完全地分离:演员在舞台表演, 观众在看台观赏, 两者的角色与活动不能互换。游丽嘉、Sauer著:《心理剧创始者马立诺》, 《当代》 (我国台湾地区) 1990年第54期。
  56 舒国滢:《从司法的广场化到司法的剧场化---一个符号学的视角》, 《政法论坛》1999年第3期。

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