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我国法理话语的生产状况、方式及走向

时间:2021-04-07作者:郭忠
本文导读:这是一篇关于我国法理话语的生产状况、方式及走向的文章,在人们所有的话语中间,理由话语是一种证明行为之正当性的话语,人作为社会的动物和理性的动物,每一项行动都是有目的的行动,需要向社会同伴阐明理由并获取理解,才能被社会承认和接纳。

  摘    要: 通过对当代中国法学理论类引用率前200篇论文的分析,可以发现当代中国法理话语的热点和分布状况,并进一步分析中国当代各类型法理话语生产的基本情况。当代中国法理话语的生产机制可从论证方式和生产方式两方面认识。论证方式包括从话语到话语的论证方式和从实践到话语的论证方式;生产方式则是通过有限度的西方法理话语移植和西方法理话语拟制,逐步走向政治引领下的自主创造的过程,是将法学理论不断地向实践对接并适应本土实践需要的法理知识创新的过程。未来中国法理话语的生产应继续贯彻需求导向的生产路径,走向开放包容的生产前景。

  关键词: 当代中国; 法理话语; 话语生产; 论证方式; 政治引领; 自主创造;

  一、引言

  在人们所有的话语中间,理由话语是一种证明行为之正当性的话语,人作为社会的动物和理性的动物,每一项行动都是有目的的行动,需要向社会同伴阐明理由并获取理解,才能被社会承认和接纳。理由话语之所以成立,乃是因为其具有可理解性,是能够由大家默认的元话语推导出来的话语。而那些能够因此构成一个逻辑连贯体系的理由话语,则形成了独立于人的意志的理由话语体系,从而产生出支配人行为的权力——人们的行为必须符合话语体系中某种理由话语或被某种理由话语所论证。话语的支配性力量由此产生出来,这种权力并非来自特定人的权力,而是福柯笔下的权力,在他看来,“权力从未确定位置,它从不在某些人手中”“权力运转着。权力以网络的形式运作,在这个网上,个人不仅在流动,而且他们总是处于服从的地位又同时运用权力。权力通过个人运行,但不归他们所有”1。可以这样讲,话语虽然从个人或集体那里产生出来,但人在行动上却不是话语的主人,而始终是话语的奴隶。在理由话语体系中,最引人注目的也许就是法理的话语体系,它具有支配法律制度和法律人行动的权力,当一种法律制度或实践被认为符合法理,才是可理解的和正确的,而不符合法理,则是不可理解和不被承认的。

  然而话语又不是生来不变的,它始终处于不断生灭流变的过程之中,这种变化表面上看来自话语权之间强弱对比关系的变化,实质上反映的是深刻的社会变迁。在中国社会迈向现代化过程中,制度更新或社会改革使法理话语跟不上发展的步伐,无法解释新的法律实践,从而带来法理话语的缺位,同时也给法理话语权之间的斗争留下了极大的空间。

  中国法律现代化的开端始于清末修律,带来了西方法理对中国传统法理的第一次颠覆性入侵,修律期间诞生的“礼教派”与“法理派”之争2,是法律现代化过程中的第一次法理话语权之争。“国民政府”时期,传统法理话语的衰微和西方法理话语强势崛起,使法理话语出现了历史的断裂。新中国建立后对国民党“旧法统”的全面废止和彻底批判,填补法理话语空间的是由苏联移植而来的“马克思主义法理”。中国改革开放后,单凭“马克思主义法理”已不能应付飞速发展的本土法律实践需要,为了应对这种法理话语的缺位,在马克思主义法理话语逐步实现中国化的同时,西方法理话语开始通过学术着作的译介而逐步占据了一定的法理话语空间,与此同时发生的是,本土经验性法理在探索中逐渐展现,传统法理话语也开始有了复苏的迹象,这一缺位和占位发生过程是在改革开放之后四十年间逐渐发生的,在这样一种复杂的法理话语权之争的背景下,当代中国法理话语的生产是一个什么样的状况?又是通过什么方式生产出来的?未来法理话语的生产走向应该是怎样的?这些问题是本文重点关注的问题。
 

我国法理话语的生产状况、方式及走向
 

  二、当代中国法理话语的生产状况:以被引排名前200篇的法理学论文为分析对象

  (一)当代中国法理学的话语热点

  法理话语不限于法理学论文,可能散布在各种法学着述、教材、工具书、法律和政策文件以及新闻报道和法律人的言谈之中,但法理学论文可视为法理话语最为集中之处,也最能体现学科理论前沿,因此笔者认为从论文入手来研究法理话语的生产状况是一种比较容易且效果较好的切入点。

  本文的研究方法是充分利用中国知网中的法学文献数据库进行检索、分类和分析。首先通过文献分类目录,勾选法学理论类,可检索出约12万3千条中文法理学文献(查询时间为2020年10月),文献来源有期刊、辑刊、报纸、会议和硕士博士论文等。最早收录的中文法理学论文发表年份是1954年,而到1980年以后,法理学论文才开始大幅度增长,而且是成倍增长。根据检索结果,1980~1990年10年间发表法理学论文数量为4174篇,1990~2000年为11 177篇,2000~2010年为43 951篇,2010年至2020年10月止已有76 315篇。论文的增长一方面说明国家整体学术环境的变化,另一方面也显示出法理话语对社会产生出越来越重要的影响。

  通过对所有中文法理学论文按被引项进行由高到低的排序,笔者选取了被引排名前200篇的论文。选取高引用率法理学论文的原因是这些论文可以反映出当代法理学中的学术重心和话语热点,通过对这些话语热点进行类型划分,进一步可分析每一类型话语被使用的程度以及各种话语类型在话语空间中的占位情况。

  由于中国知网的分类并不是很精确,一些非法理学论文也被纳入法学理论类,本次选取的200篇论文已剔除了那些非法理学论文,少量译文由于非本国学者原创也不列入200篇之列。从这200篇论文中可以看到,被检出论文中被引最高的为季卫东在《比较法研究》1993年第1期上发表的《程序比较论》,共计有1684次引用,排名最后几篇的每篇平均引用都在130次以上。这些论文发表的时间跨度大约从1990年到2016年。笔者又检索了1980年到1990年(不含1990年)之间的法理学论文,共检出4132篇,最高被引为97次,排前列的基本为20世纪80年代末期的论文。1990年以前的论文引用率低的原因可能因为大多数学术水平不高,或因法理话语热点转移,无法在引用率方面占据优势。2016年以后的论文大概因为累积的时间不够,也无法进入这一序列。

  通过对这200篇论文进行归类,可以发现某些话语类型非常集中,论文很多,反映出当代法理学的话语热点。200篇高引论文中有5篇以上内含的法理话语类型、篇数及引次见表1。

  表1 法理话语论文类型、篇数及引次
表1 法理话语论文类型、篇数及引次

  从表1可以看出当代法理话语热点中,法治话语类型以及权利话语类型高居榜首,不相伯仲。但从论文发表时间上分析,法治类型话语更具有持久的影响力,在2012年之后仍然有9篇高引论文,而权利话语类型论文在2008年以后已不再有论文列入被引排名前200篇的榜单之中。紧随之后的是法律方法话语类型与法律程序话语类型。20篇法律方法类型的高被引论文大多出现在2000年左右且不超过2006年,而15篇法律程序方面的高被引论文的发表时间则大多为20世纪90年代,这说明法律实践的需要带来了不同的学术旨趣的发展。在200篇论文中达到2篇而未达到5篇的话语类型还有:权力、法律信仰、法律与道德、法教义学、法的合法性和法律语言等。除了上述热点外,法经济学、法与利益、法律社会学、司法和软法等话语类型也是非常热门的话语类型。

  热门话语不仅论文产出多,而且论文引用率也高,这说明该类型话语在法学研究中的接受度和影响度高。由于法学研究和法律实践的相互促进关系,法律实践中的问题需要理论解答,而理论研究结果又进一步指导实践,因此,我们也可以判断出这些热门法理话语对法律实践的影响度也高,其话语对制度构建和法律人行动的支配力度也大。比如,法治话语数量庞大到一定程度,则会压制人治话语,进一步促进制度和行动向法治靠拢。权利和人权话语庞大到一定程度,则会否定轻视人权的话语,进一步促进制度和行动向权利实现靠拢。

  (二)几大类型法理话语的占位状况

  1.马克思主义法理话语

  在被引排名前200篇论文中,没有一篇论文篇名中出现“马克思”或其他革命导师的用语。在中国知网“法学理论”类下面搜索“马克思”这一关键词,按引用率排序后发现,引用最高的一篇论文也仅仅只有30次。这表明当代法学研究中,马克思主义法学本身已不是研究热点,其原因主要是马克思主义经典文献中的法理主要属于政治法理,能够对社会主义法律实践起具体指导作用的法律概念和原理严重不足,正因为如此,20世纪80年代的中国法学甚至被冠以“法学幼稚”称号。改革开放后,中国法学界反思了过去否定法的继承性和社会性以及片面强调阶级性的极“左”主张,努力使马克思主义法理学跟上社会主义法治建设的步伐,与中国法律实践相结合。比如通过法理教材构建了法理学的概念和原理体系,发展了马克思主义法理学。尽管在大多数有关中国问题的法理学研究中,并没有出现马克思主义法学的关键词,但都应该视为在中国特色社会主义理论指导下,对马克思主义法学理论的丰富和发展。党的十八大以后,中国特色社会主义进入新时代,马克思主义法理结合当代中国特色社会主义法治建设,不断产生出中国化的法理新话语,进一步占领法理话语空间,一批高引用率论文出现,在短短几年间,迅速进入被引排名前200名的榜单。比如,张文显《法治与国家治理现代化》3、《全面推进法制改革,加快法治中国建设——十八届三中全会精神的法学解读》4,汪习根《论法治中国的科学含义》5,陈金钊《对“法治思维和法治方式”的诠释》6,应松年《加快法治建设促进国家治理体系和治理能力现代化》7,童之伟《将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略》8,魏治勋《“善治”视野中的国家治理能力及其现代化》9等论文,都是马克思主义法学在当代中国特色社会主义条件下的中国化。值得注意的是,习近平在《求是》2015年第1期上发表的论文《加快建设社会主义法治国家》在短短的5年间被引高达765次,在此之前还没有任何一篇法理学论文在如此短的时间内达到如此高的引用率。这一现象充分说明中国化的马克思主义法理话语在中国法理话语空间中占据主导地位,而且有着日益加强的趋势。

  2.西方法理话语

  由于马克思主义法理学主要体现在政治法理方面,主要在于指引政治方向,其能够用于搭建法理知识体系的知识严重不足。为了搭建学科体系和适应法律实践需要,向西方法学理论学习成为必然。20世纪80年代以后,大量西方法学着述被译介引入,对法学界产生重大影响,但不能认为其是西方化,因为中国法学界对西方法理的学习并非全盘照搬,而是奉行拿来主义,是根据本土需要的有选择的借鉴。凡涉及政治法理方面,法学界多采取选择性吸收和本土化改造方式以配合马克思主义法理,比如不采纳多党制、三权分立和自由主义等政治法理话语于中国问题的研究之中,在前200篇高被引论文中,无一篇包含以上关键词,仅在20世纪90年代有个别论文包含了司法独立和宪政等西方法理话语。而对于法治、人权等话语,中国学者一般将它转化为中国特色社会主义法治话语和人权话语。对于政治法理之外的法理知识,法学界则采取了更为积极的学习态度。中国法理话语空间大量充斥的法律程序和程序正义话语、法律方法话语、法经济学和法社会学等话语都是学习西方法理知识产生出来的,可以说西方法理知识提升了中国学者对法律原理的认识,丰富了中国法理知识体系,但是,西方法理知识的引入并不等于西方法理话语的引入。西方法理话语面对中国问题的解决,要适应中国国情才是可能的,因此法学界对西方法理话语进行了选择性接受和创造性改造,它们很多已不再是原汁原味的西方法理话语,而是成为了符合马克思主义原理并且适应中国本土国情的中国法理话语。所以,西方法理话语虽然表面上占据当代中国法理话语的大部分空间,但实际上真正意义上的西方法理话语并不多见。随着本土法律实践的深入,西方法理话语还在进一步压缩之中。

  3.本土经验性法理话语

  在学习西方法理的同时,西方法理不适应中国国情之处也被法学界认识到,一些学者开始反思西方法理在中国的社会适应性,并发表了一些对法学界产生重大影响的论文。比如苏力认为移植西方法律制度可能与本土的传统习惯不协调,外国法治经验只是一种地方性知识,应当重视本土人民在制度实践中的创造力10。他还第一次提出了社会科学法学的研究范式,强调借助经验科学的实证研究方法进行研究11。邓正来在《中国法学向何处去》的长文中,批判了中国缺失自己的法律理想图景的状况,中国法学为中国法制发展提供的是一幅“西方法律理想图景”,因此需要开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代12。陈瑞华提出了从经验到理论的研究方法,强调从中国的法制经验中提炼出法学理论,即通过抽象的概念化提出某个具有解释性或者规范性的理论13。本土经验性法理话语一方面是马克思主义与中国具体实践经验相结合而产生的政治法理话语,比如“坚持党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一”“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”“依法治国与以德治国相结合”“依法治国与依规治党相结合”等中国政治法理话语。另一方面是从本土法律制度和实践中提炼出来的理论话语,其中一些话语是由本土实践中产生的概念,比如由党内法规、社会治理、信访、留置、案例指导制度、错案追究制和社会管理创新等概念出发而形成的新理论话语,还有一些话语依赖于西方话语概念,从本土现象和经验出发进行研究而产生的话语,如权利本位话语、本土资源话语、民间法话语、法治道路话语、权利冲突话语、地方法治话语、法律效果与社会效果的话语等。本土法理话语在当代中国法理话语空间中呈不断扩大趋势。

  4.传统法理话语

  传统法理话语在当代中国法理话语空间中还处于比较薄弱的态势,在前200篇高被引论文中,范忠信于1997年着有3篇关于传统“亲亲相隐”制度的现代借鉴的论文,分别载于《中国社会科学》《政法论坛》《比较法研究》,对学术界产生了重要影响。霍存福《中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运》14对情理在传统立法、司法上的表现作了叙述外,还对其现代影响作了概括。而在被引排名前200篇论文中,其他学者在传统法理的现代转化方面鲜有涉及。近年来,随着中国优秀传统文化的进一步创造性转化和创新性发展,传统法理知识有进一步挖掘和发展的可能,经现代转化的传统法理话语也会更多地展现在中国法理话语空间之中。

  三、当代中国法理话语的论证和生产方式

  (一)当代中国法理话语的论证方式

  话语论证即对某种话语的正确性进行证明,通常有两种方式,一种是从话语到话语的论证方式,另一种是从实践到话语的论证方式。

  1.从话语到话语的论证方式

  这种论证方式即本话语的正确性由另一话语的正确性来证明。比如,在马克思、恩格斯等革命导师的话语被公认为具有正确性的情况下,本话语的正确性由它来证明;或者在某些着名西方法学家的话语被公认为具有正确性的情况下,本话语的正确性由它来证明。在中国哲学社会科学领域大量的论证方式都是这一类论证方式,在论文中可见大量经典文句的引用都是通过“某某认为”“某某说”,然后承接自己的陈述。这种论证方式并不充分,因为论证前提的正确性不是被自己证明的,而是被世人公认的,只是依靠其权威性,来提高说话者自己话语的说服力。从话语到话语的论证方式体现的正是话语对人的支配权力,由话语生产话语,最终形成一个封闭空间,产生对其他话语的排斥。比如“资产阶级法律体现剥削阶级意志”“传统法文化是封建主义糟粕”等话语会排斥要求学习资本主义法律和继承传统法文化中优秀部分的话语。而且话语空间的过度封闭会带来话语的贫乏和思想空间的封锁,难以应对社会的复杂性和社会的飞速发展。因此,打开话语封闭空间才能解放思想。1978年5月11日,《光明日报》发表评论员文章《实践是检验真理的唯一标准》,引发了一场关于真理标准问题的大讨论。这场讨论冲破了“两个凡是”的严重束缚,推动了全国性的马克思主义思想解放运动,这正是打破封闭话语空间的典范。

  封闭话语空间的打开会带来多种类话语并存的多元话语现象,其结果是原权威话语支配力度减弱、话语之间发生冲突和斗争以及话语之间的互鉴和融合。在冲突中可能出现一种话语战胜另一种话语,比如20世纪80年代法学界有关法治与人治之争,最终带来法治话语战胜人治话语。也可能出现多元话语通过融合带来新话语,它的论证方式一种是不同种类话语之间的相互论证,比如清末谭嗣同用“仁学”来解读和宣传资产阶级民主和民权思想,当代学者用现代哲学、社会科学话语论证儒家思想的合理性。另一种是用不同种类的话语论证同一个结论,比如康有为在《大同书》中杂糅公羊三世说、《礼运》中的大同小康说、佛教的慈悲平等说、卢梭的天赋人权说和基督教的平等博爱自由说,加上一些欧洲社会主义学说来论证“大同之世”。当代一些法学研究中,也存在既引用马克思等革命导师的经典文献,又引用西方法学名着甚至中国传统经典来论证某些理论主张的情况。

  2.从实践到话语的论证方式

  这种论证方式即话语的正确性由实践来证明。从话语到话语的论证方式可能导致话语和实践的隔离,一方面话语冲突可能越演越烈,无法判断正确性,导致社会行动的混乱;另一方面话语无法被实践所验证,导致出现纸上谈兵式的错误行动导向。1978年的关于真理标准问题大讨论不仅开放了话语空间,更重要的是指明了一条实践验证话语的道路。改革开放以后的法学理论发展可以视为是实践先行、理论后至的发展道路。在1978年的中央工作会议上邓小平提出了加强法制建设的方针,他强调要迅速集中力量制定各种法律,他认为:“有比没有好,快搞比慢搞好。”此后,为做到有法可依,1979年7月包括《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》在内的7部重要法律在五届全国人大二次会议获得通过,出现了中国法治史上着名的“一日七法”现象。部门法的抢先制定,使得部门法理论的研究走在了法理学研究之前,最终使得原先的马克思主义法理必须脱离抽象的政治领域,向法律实践靠拢,解答法律实践中的问题。从理论到实践,再从实践到理论,法理话语才能成为被实践所验证的话语,也才能成为有能力指导实践的话语。

  从实践到话语的论证,要求不论是马克思主义法理话语还是西方法理话语都必须经历实践的洗礼,适应中国国情的需要,同时,它还要求从法律实践经验中提炼出本土的法理话语。当代法学界在重心向实证研究偏移的同时,本土经验性法理话语也在进一步提炼之中。一方面是通过本土正式法律制度中的独特实践来提炼法理概念和法理话语,比如:陈瑞华通过研究中国的刑事和解制度,在《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》一文中,提出了“合作性司法”概念15,该论文被引达865次;陈柏峰研究中国基层信访问题,提出“无理上访”的概念16,该论文被引158次;吴元元通过研究中国立法和信息能力关系,提出“压力型立法”的概念17,该论文被引163次。另一方面是本土非正式法律制度的独特实践中产生出的法理概念和法理话语,比如“乡规民约”“少数民族习惯法”,虽然可能最早并非由当代学者提出,但通过一些高引论文,如谢晖的《当代中国的乡民社会、乡规民约及其遭遇》18(被引236次),高其才的《论中国少数民族习惯法文化》19(被引215次)等论文而成为热点法理话语。

  通过研究中国问题,提出新概念,进而可以形成一种从实践中得出的新话语。这种从实践到话语的论证方式,可以打破话语论证话语的封闭性,实现新兴话语对不适应社会新发展的陈旧话语的冲淡和更替,实现法理的实践导向和知识更新。

  (二)当代中国法理话语的生产方式

  陈述是话语的基本单位20。任何一个陈述都离不开概念,但概念提炼又离不开实践,人们无法离开实践凭空创造概念。由于传统法律实践的连续性被中断之后,现代性的法理概念只能由外部移植,而法理概念的移植不可能不移植话语,因为概念的意义只能在话语中才能显现和被理解。因此,新中国成立以来,全新的法律实践方式决定了法理话语的生产方式只能是从法理话语移植开始。从最初移植苏联法理话语,到改革开放后移植西方法理话语,都是法律实践的需要。从当代中国法理话语的生产方式上看,走的是一条从有限度的西方话语移植以及西方话语拟制,到政治引领下的自主创造的道路,也是一条把法学理论不断地向实践对接并适应本土实践需要的法理知识创新的过程。

  1.政治底线和文化背景制约下的西方法理话语移植

  西方法理话语的移植是随着法律现代化的进程不断发生的过程,这一进程的发生经历了清末到当代一百多年的时间,其中仅在新中国成立后的一段时间有所中断。随着改革开放和法制建设的需要,西方法理随着西方法学着作的翻译引入,成为中国法理的重要组成部分。面对中国当代迥然不同于传统的法律制度和体系,唯有引入西方现成的法理知识,才能弥补法理话语缺失之问题。因此面对法理话语缺失,奉行拿来主义,移植西方法理,是法律现代化建设简单易行和更有效率的道路。但是,西方法理话语的移植并非全盘西化,而是存在着政治底线和文化背景的制约。

  政治底线制约即中国与西方国家不同的政治制度和政治方向制约了西方法理话语的移植内容。比如,在移植西方权利话语和权力制约话语的同时,抑制西方三权分立话语,是因为三权分立与我国全国人民代表大会的政体形式不相容,与马克思主义理论以及中国特色社会主义制度不相容。西方法理话语中的宪政话语、司法独立话语同样因为政治底线的原因,不能移植成为中国法理话语。总之政治法理话语的移植是慎重的,因为政治法理话语是为某种政治制度作正当性论证的话语,盲目移植会带来制度性颠覆。而那些能够推动现有法律制度改革和优化的西方法理话语,往往能够顺利移植,比如法治话语、权利话语、程序话语和法律方法话语等。但值得注意的是有些法理话语,因仍与政治法理有一定联系,移植过来的话语意义已发生变化,比如法治话语和人权话语,已不包含西方自由主义思想的内在意蕴。

  文化背景制约即西方某些法理话语与中国文化存在隔膜因而制约了其话语移植。比如西方法学中的自然法和实在法关系理论早已被中国法律学人耳熟能详,但绝无可能运用其中“恶法非法”或“恶法亦法”的法理话语于中国问题的解决思路之中,因为中国文化传统不支撑这一理论体系。在法律与道德关系问题的探讨上,中国人并不热衷西方求真之哲学传统,而更倾向于一种现实主义的治理结合论。从传统“礼、乐、刑、政”的结合21或“礼法结合”“情、理、法”的结合到现代学者强调的法律与道德的结合、国家法与民间法的结合,再到党的十九大报告中提到的依法治国和以德治国相结合、依法治国和依规治党有机统一以及自治、法治和德治相结合,反映的是中国文化的深厚影响。

  以上两种制约实际体现的是不同话语权之间的或明或暗的斗争,这种斗争通过寻求不同话语之间的最大公约数而最终融合一致。

  2.西方法理话语移植中的话语拟制

  “拟制”是一个法律用语,表达的是一种法律上的决断性虚构22。梅因在《古代法》中将法律拟制作为法律与社会相协调的手段之一,该词用以表示掩盖或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定,其时法律的文字并没有改变,但其运用则已经发生了变化23。“拟制”在法学研究中也经常出现,比如“法”的概念本来是指具有国家强制性的国家法,而人们在使用时将它类推到国家之间相互的协定以及民间固有的规则上,因此产生了国际法和民间法的概念,奥斯丁对这种类比修辞活动深恶痛绝,认为破坏了法的意义的精确性24。哈特则以词语的开放性特征来反对这种赋予法律概念精确性的做法,在他看来不论是法律这一概念还是法律文本中的概念都是不可定义的25。

  维特根斯坦认为,语言本身是思想的载体26。我们用语言思考时,我们的思想是明确的,但一旦语言脱离自己的思想变成一种话语时,就不再具有那种明确性的意义。《周易·系辞传》中说:“书不尽言,言不尽意。”也说明已表达出来的语言在表达意义上的局限性。这种局限性也使得语言明确性是有限的,其意义在运用过程中可以被有意或无意地添加或减少,部分脱离其本意。而这种有意或无意的变更往往在语境变化时发生,西方语境下的法理话语转移到中国语境下,意义往往会发生变更。比如美国法学家伯尔曼“法律应当被信仰”的话语是在西方法律的基督教背景下言及的,而中国移植该话语,则无法赋予法律的宗教背景,而所谓“信仰”只能是“拟信”和“赋信”,是对法律在此时空内获得广泛而普遍的遵循这一状态的拟制性确信27。

  这种话语的拟制在很多话语移植中都会发生,西方的民主话语移植到中国,“民主”一词不再指西方式民主,而指的是“人民民主专政”,其原则是“民主集中制”;法治话语移植到中国,其意义从保障个人自由,转移到国家和民族的整体目标上28。人权话语移植到中国,原来主要指“个体权利”的西方概念的人权概念则向突出“生存权”“发展权”等具有“集体人权”意义的人权话语转向。这些人权话语在学术上具有重大影响,比如徐显明《生存权论》29获引241次,汪习根《发展权法理探析》30获引150次,李艳芳《论环境权及其与生存权和发展权的关系》31获引161次。

  话语拟制也是争夺话语权斗争的一种结果,它可视为是一种妥协性结果。通过话语拟制,移植来的一些西方法理话语的意义被部分接纳,但不再是原汁原味,而是变成了适应中国国情的中国法理话语,它可以被认为是一种通过移植而进行的新话语创造。

  3.中国法理话语的政治引领和自主创造

  中国法理话语的生产是中国共产党的政治引领下的话语生产,特别是在重大国策方面的政治引领尤为突出。从中国知网上法学理论类选取“法治”一词进行篇名检索,可得25 347条文献,1997年以前虽然发文数量在逐步增长,但每年均未突破100篇,20世纪80年代甚至有些年份发文数量为个位数。1997年发文数量达135篇,1998年发文数量突破200篇,此后每年发文数量呈增长趋势,2014年出现了巨大的飞跃,从2013年的1450篇上升到2014年的3390篇和2015年的3423篇,然后逐年呈下降趋势。

  从图1所示发文趋势图可以看到法治话语的两个热点区域,一个是1997年为开端的上升区域,另一个是2014~2015年的飞跃区域。出现这种趋势变化的原因在于,1997年党的十五大报告中提出依法治国的治国方略,激发了法治的研究热点,成为持续的话语热潮。第二次飞跃时期是因为2014年10月20日至23日在北京召开的党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,中国共产党对法治的高度重视,使2014~2015年成为了法治研究的高峰,催生了巨大的话语热潮。

  图1 有关“法治”的论文发表数量趋势图
图1 有关“法治”的论文发表数量趋势图

  同样在中国知网法学理论和宪法类中检索篇名含“人权”一词的论文,得数据5879条。从发表年代看出现了两个高峰期,第一个高峰期是1992年,发文数量从1991年的57篇上升到1992年的102篇;第二个高峰期是2004年,发文数量从2003年的130篇上升到2004年的305篇。两个高峰都是政治引领的结果,1992年的高峰是因为1991年11月1日国务院新闻办公室发布《中国的人权状况》白皮书,对人权话语的研究进行了政治肯定,从而引发了人权问题的研究热点。第二个高峰是因为2004年“国家尊重和保障人权”被写入宪法,从而标志着人权已成为宪法保障的目标。

  再如“党内法规”,以前虽然有少量学者进行研究,但每年产出不多。2014年10月党的十八届四中全会提出加强党内法规制度建设,并把党内法规体系视为社会主义法治体系的一部分之后,2015年篇名中含“党内法规”一词的论文从2014年的28篇增加到90篇,此后发表数量逐年上升,到2018年已达217篇。

  从以上有关“法治”“人权”“党内法规”等方面的研究趋势变化状况中可以看出,法理学研究并非完全独立于政治,而是和政治引领密切相关。政治引领带动了一些重要法理话语生产,引发了理论关注和研究热潮。

  法律法理话语的自主创造分两类,一类是政治引领中的自主创造,反映为中国共产党在中国特色社会主义实践中的法学理论话语创造。比如“实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”等话语既是政治方向,也是法治要求,更是深刻影响社会话语的法理话语,反映了中国共产党通过总结社会主义法治建设的实践经验,将马克思主义法理中国化,而创造出来的适应中国国情的本土法理话语。

  另一类是政治引领下的自主创造,反映为法学界从实践中来到实践中去的过程中产生的法理话语创造。比如:付子堂等提出的民生法治话语32,其论文获引138次。蒋立山提出的政府推进型法治道路的话语33,其论文获引203次。刘作翔从中国案例中提炼出来的权利冲突话语34,其论文获引766次。

  两类自主创造的法理话语都具有鲜明的中国特色,是从中国问题入手产生的理论话语,而非西方法理话语移植。随着中国法律实践的深入,该类型法理话语生产将处于越来越重要的地位。

  四、当代中国法理话语的生产走向

  探讨生产走向是要探讨未来法理话语的生产将走向何方的问题。如同中国在物质生产领域的现代化一样——起初的生产始于仿造,而后随着科研实力的增长而开始了自主创造。法理话语的生产也经历了一个从模仿到创造的过程,不过这个过程更注重了中国问题、中国经验和中国特色,展现了中国特色社会主义在马克思主义理论指导下的新探索。笔者认为,未来的生产走向应当继续贯彻需求导向的生产路径,走向开放包容的生产前景。

  (一)需求导向的生产路径

  如果我们认真观察新中国成立以来到今天法理话语的变迁,可以发现法理话语的生产和社会的发展和需求有密切的联系。1949年以后的相当长的一段时间,由于社会主义建设的需求主要体现在政权巩固方面,法理话语主要体现为“以阶级斗争为纲”的政治法理话语;党的十一届三中全会以后,我国社会的主要矛盾转变为人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾。为进一步适应社会主义经济建设需要,法制建设迅速推进,法理话语的生产需要与此相适应,因此对西方法理话语进行选择性移植和话语拟制是适应社会需求的简便而高效之举。当中国特色社会主义进入新时代之后,社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾,法理话语的生产也将进入新时代,为适应社会更加广泛的需求,法理话语的生产始终要面向中国人自己的社会需求和中国人自己的法律实践,来主导法理话语的生产,走出一条具有中国特色社会主义法治之路。

  需求导向的生产路径要求法理话语的生产必须从研究中国问题出发,拿出解决中国问题的理论方案,形成中国的法理话语体系。这种法理话语体系不同于西方法理话语体系的原因在于,中国道路不同于西方道路,中国经验不同于西方经验,中国文化也不同于西方文化。对西方法理话语的接纳,只限于那些从人类共有共享的问题和经验中提炼出的法理话语,对这部分已成为全人类法律文化宝贵遗产的法理话语,中国早已欣然接纳,并成为中国法理话语的组成部分。而今后的法理话语生产,必将是走一条以本土需求为导向的法理话语生产之路。

  在以需求为导向的法理话语生产路径上,马克思主义法理话语、移植而来的西方法理话语以及刚开始焕发新生的传统法理话语,都会根据社会需求而重建话语的意义,即它们都在开启中国化和当代化的过程,这个过程仍将持续不断地进行。原因在于法理话语并非是僵死的话语,而是一个开放的系统,其意义依赖于语境而发生变化。我们所看到的不同种类的法理话语,必将随着法律实践的进行,根据中国的社会发展和社会需求而得到整合,成为一个和谐共存的话语体系。

  (二)开放包容的生产前景

  由于法理话语需要与时俱进,适应社会变迁和时代的需求,封闭僵化的话语体系只能阻碍法理话语的发展和进步。法理话语的生产需要一个开放包容的环境。开放则意味着各种话语之间的信息沟通,避免某种话语霸权的产生。避免法理话语霸权并非否定主流法理话语,而是避免一种话语完全消灭另一种话语,使法理话语生产处于一种固定僵化状态,而没有自我更新的可能。处于霸权状态的法理话语无法吸收外界信息,其话语的生产始终处于内部循环状态,无法拥有自我纠错和自我更新机制,以应对社会发展的挑战,因此必须使法理话语拥有和外部进行信息交换的可能。法理话语的信息沟通包括法理学科话语和政治权力话语之间的信息沟通、法理话语和部门法话语之间的信息沟通、法理话语和其他学科话语之间的信息沟通、法理话语和法律实践话语之间的信息沟通以及法理话语和日常生活话语之间的信息沟通,除此之外,法理话语的信息沟通还包括不同法理话语之间的信息沟通、当代法理话语与传统法理话语之间的信息沟通以及中国法理话语与西方法理话语之间的信息沟通。只有通过充分的信息沟通,才能避免话语权力的专横,才能实现话语权力正当性的充分论证。更重要的是只有通过充分的信息沟通,才能开放法理话语与时俱进的生产道路。

  包容意味着对不同理论话语的容忍,容忍不是放任,而是在坚持本土政治发展方向的基础上,容忍不同理论话语的存在。从中国改革开放的历史看,走的正是这条道路,中国的改革开放既坚持了“四项基本原则”,又开放了话语空间,容忍了与极“左”话语不相容的话语存在,才解放了思想,推动了社会发展。包容不同的理论话语,彰显的是本土的道路自信、理论自信、制度自信和文化自信。缺乏自信的理论话语是没有包容和可能的,它最终会因无法应对社会变化的挑战,而走向没落衰败的结局。

  中国法理话语从改革开放至今走的正是一条开放包容的道路,通过对极“左”法理话语的反思,到西方法理话语的移植和本土法理话语的自主创造,是在坚持党的领导和社会主义道路的基础上,适应社会需求的法理话语自我更新之路,也是未来法理话语继续遵循的生产道路。

  五、结语

  新中国法治建设70余年的历史,也是法理话语适应社会发展需要不断自我更新和自我发展的历史。在这个过程中,马克思主义法理话语、西方法理话语、本土自创法理话语和传统法理话语依次登场,各自完成自己的历史使命,以实现马克思主义法学中国化的过程。其中马克思主义法理话语是贯穿整个历史的指导性话语,西方法理话语是补充性完善性话语,本土法理话语和传统法理话语是民族性和特色性话语。指导性话语高扬社会理想,补充性完善性话语延展知识内容,民族性特色性话语贴近社会生活。而这些话语都不是僵死的话语,而是随着中国特色社会主义法治建设,服务于社会实践需要而不断发展的话语。无论是马克思主义法理话语,还是西方法理话语,最终都通过中国化,而成为中国法理话语。

  对于各类法理话语,我们不仅要看到话语之间的冲突和斗争,也要看到冲突和斗争中展现的融合和发展。在牢牢把握主导性法理话语的情况下,只有继续贯彻需求导向和开放包容的生产原则,才能摆脱从话语到话语的封闭论证,促进法理知识的增长和更新。“海纳百川,有容乃大”,中国法理话语的生产不仅需要理想目标,也需要全球视野、历史视野和本土实践导向,才能最终走向理论自信的康庄大道。

  注释

  1参见米歇尔·福柯:《必须保卫社会》(上海人民出版社,2018年版,第33页)。
  2“礼教派”和“法理派”两概念出自梁治平,礼教派以劳乃宣为代表,而法理派以沈家本为代表。围绕清末修律,两派发生了激烈的争论,礼教存废以及礼法关系,是当时最为重大和最为敏感的论题。参见梁治平:《礼教与法律:法律移植时代的文化冲突》(上海书店出版社,2013年版,第14页)。
  3参见张文显:《法治与国家治理现代化》(载《中国法学》,2014年第4期)。
  4参见张文显:《全面推进法制改革,加快法治中国建设——十八届三中全会精神的法学解读》(载《法制与社会发展》,2014年第1期)。
  5参见汪习根:《论法治中国的科学含义》(载《中国法学》,2014年第2期)。
  6参见陈金钊:《对“法治思维和法治方式”的诠释》(载《国家检察官学院学报》,2013年第2期)。
  7参见应松年:《加快法治建设促进国家治理体系和治理能力现代化》(载《中国法学》,2014年第6期)。
  8参见童之伟:《将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略》(载《法学》,2016年第12期)。
  9参见魏治勋:《“善治”视野中的国家治理能力及其现代化》(载《法学论坛》,2014年第2期)。
  10参见苏力:《变法、法治建设及其本土资源》(载《中外法学》,1995年第5期)。
  11参见苏力:《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》(载《比较法研究》,2001年第3期)。
  12参见邓正来:《中国法学向何处去(上)——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》(载《政法论坛》,2005年第1期)。
  13参见陈瑞华:《从经验到理论的法学研究方法》(载《中国法律评论》,2019年第2期);陈瑞华:《法学研究方法的若干反思》(载《中外法学》,2015年第1期)。
  14参见霍存福:《中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运》(载《法制与社会发展》,2001年第3期)。
  15参见陈瑞华:《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》(载《中国法学》,2006年第5期)。
  16参见陈柏峰:《无理上访与基层法治》(载《中外法学》,2011年第2期)。
  17参见吴元元:《信息能力与压力型立法》(载《中国社会科学》,2010年第1期)。
  18参见谢晖:《当代中国的乡民社会、乡规民约及其遭遇》(载《东岳论丛》,2004年第4期)。
  19参见高其才:《论中国少数民族习惯法文化》(载《中国法学》,1996年第1期)。
  20参见米歇尔·福柯:《知识考古学》(生活·读书·新知三联书店,2003年版,第85-86页)。
  21“礼节民心,乐和民声,政以行之,刑以防之。礼、乐、刑、政,四达而不悖,则王道备矣。”见《礼记·乐记》。
  22参见卢鹏:《法律拟制正名》(载《比较法研究》,2005年第1期)。
  23参见梅因:《古代法》(商务印书馆,1959年版,第16页)。
  24参见约翰·奥斯丁:《法理学的范围》(中国法制出版社,2002年版,第15页)。
  25参见哈特:《法律的概念》(中国大百科全书出版社,1996年版,第17页);哈特:《法理学与哲学论文集》(法律出版社,2005年版,第23-54页)。
  26参见维特根斯坦:《哲学研究》(上海人民出版社,2005年版,第125页)。
  27参见许章润等着:《法律信仰:中国语境及其意义》(广西师范大学出版社,2003年版,编者说明部分第5-6页)。
  28《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出:“全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦,全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度,提高党的执政能力和执政水平,必须全面推进依法治国。”该表述完全可以说明中国法治建设的目的在于国家和民族,而非个体之自由
  29参见徐显明:《生存权论》(载《中国社会科学》,1992年第5期)。
  30参见汪习根:《发展权法理探析》(载《法学研究》,1999年第4期)。
  31参见李艳芳:《论环境权及其与生存权和发展权的关系》(载《中国人民大学学报》,2000年第5期)。
  32参见付子堂、常安:《民生法治论》(载《中国法学》,2009年第6期)。
  33参见蒋立山:《中国法治道路初探(上)》(载《中外法学》,1998年第3期)。
  34参见刘作翔:《权利冲突的几个理论问题》(载《中国法学》,2002年第2期。

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