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涉外法律适用风险防控的价值论和方法论

时间:2021-03-31作者:梅傲
本文导读:这是一篇关于涉外法律适用风险防控的价值论和方法论的文章,随着我国涉外民商事纠纷日益增多,有效解决涉外民商事纠纷以及涉外法律适用的风险防控对于我国涉外民事司法形象至关重要。目前的国际形势波诡云谲,国际私法迎来新的挑战与使命,不仅要有效解决涉外民商事纠纷,还要为我

  摘    要: 法律适用是一种选择法律的行为。无论是按照规则选择的理论,还是依据结果选择的思想,法律适用的最终目的就是为当事人之间的国际民商事法律关系谋求一种能得以确定其相关权利、义务的法律依据。风险作为一种可能但并没有现时发生的损失状态,滋生于现时对未来的不确定之中。涉外法律适用的风险是由法律的选择产生的,从风险的产生到成就,再到实际损失的产生,是“法律适用——诉讼程序——实体结果”的过程。但风险的成就并不代表实际损失,最终的实际损失还需要实体权利义务的确定而得以衡量。目前国际私法迎来新的挑战与使命,不仅要有效解决涉外民商事纠纷,还要为我国争取国际话语权及维护国际民商事秩序。寄希望于通过论证法律适用的风险及其防控,为促进涉外民商事纠纷合理解决提供思路,保障我国当事人在涉外民商事交往的合法利益,提升我国涉外民事司法形象。

  关键词: 冲突法; 风险防控; 合理的法; 证据充分程度; 挑选法院;

  Abstract: The application of law is an act of choosing law. The ultimate purpose of the application of law is to seek a legal basis for the international civil and commercial legal relations between the parties to determine their relevant rights and obligations. As a possible but not present loss state, risk arises from uncertainty of the future. The risk of foreign legal application is generated by the choice of law. It is a process of “legal application-litigation procedure-entity result” from the generation of risk to achievement and then to the generation of actual loss. However, the achievement of risk does not mean the actual loss. The final actual loss needs to be measured by the determination of the entity' s rights and obligations. At present, private international law is facing new challenges and missions. It is not only necessary to effectively solve foreign civil and commercial disputes, but also to strive for international discourse power and maintain international civil and commercial order for China. It is hoped that by demonstrating the risk of legal application and its prevention and control, it will provide ideas for promoting the reasonable settlement of foreign-related civil and commercial disputes, protect the legitimate interests of Chinese parties in foreign-related civil and commercial exchanges, and enhance the image of foreign-related civil justice in China.

  Keyword: conflict laws; risk prevention and control; reasonable laws; evidence sufficiency; court selection;

  一、“风险防控”释解

  “风险防控”一词取之经济法常用概念,经济学、法学均为社会学科,借经济学相关概念、手段对法学进行分析解剖早已有之,并非本文初开先河。 1法律适用中的“风险防控”本就与经济学中“风险防控”息息相关,甚至言法律适用中的“风险防控”为经济学中“风险防控”子属亦无不可。涉外法律适用这一行为本就会导致相应的风险,既然风险是存在的,而涉外法律适用法本当服务于涉外民商事行为,那么厘清风险,探索相应的方法去对风险进行预防或控制亦是必然作业。

  现代“风险防控”理论的中心在于“防控”,而诸多理论立足却在于对风险产生的原因进行探究进而寻找“防控”的方法。诸如上世纪40年代美国工程师海因里希(H·W·Heinrich)提出的“多米诺骨牌效应论”,70年代美国学者哈顿(W·Haddon)提出的“能量破坏性释出理论”莫不如此。 2既然涉外法律适用需要借用“风险防控”一词,便有必要对其来源经济学中的概念进行理正,以求应用得当。所谓风险防控是指某一行动有多种可能的结果,而且事先估计到采取某种行动可能导致的结果以及每种结果出现的可能性,但行动的真正结果究竟如何不能事先知道。从宏观视角运用社会成本理论进行分析, 可以提高综合社会损害防控体系的运行效率。 3涉外法律适用是否存在可用经济学之“风险防控”概之的情况呢?这是肯定的。法律适用是一种行为,一种选择法律的行为。无论是按照规则选择的理论还是依据结果选择的思想,法律适用的最终目的就是为当事人之间的国际民商事法律关系谋求一种能够确定其相关权利、义务的法律依据。 4风险作为一种可能但并没有现时发生的损失状态,滋生于现时对未来的不确定之中。反观法律适用,其本身也存在着不确定性,这种不确定性主要体现在两个方面。
 

涉外法律适用风险防控的价值论和方法论
 

  一方面,源于冲突规范本身的不确定。英美法系国家在侧重法律选择“方法”而忽视冲突规范“规则”的基础上建构起来的冲突法体系,本来就相对缺少确定性。而大多数大陆法系国家虽然重视通过立法创立冲突法规则以呼应传统的冲突法精神 5,但是这些冲突法规则并不十分周延。加之,法律适用的各种制度,如反致、转致、公共秩序保留、直接适用的法等等。 6冲突规范,作为指引当事人或法官去寻找某一具体的国际民商事法律关系应当适用的实体规范的“路标”,在很多情况下确实不能达到其目的,至少不能直接达到其目的。

  另一方面,这种不确定性又与各国实体规范息息相关。传统冲突法思想下的法律选择是对一国法律体系的选择,部分学者乐于将之称为是对立法管辖权的选择。 7这种法律选择的方式并非指向特定的法律规范,易言之,在法律被适用之前,其具体的规定无从知晓,甚至究竟有无相关规定亦无法确定。对这种“盲选”下得到的法律加之适用,的确有助于裁判的一致性,但究其根本是否能还以当事人一个公正的结果在所不问。而在晚近的冲突法思想中,所谓的结果选择或者是政府利益的法律选择方法在实践中也需要法官对各种法律进行比较研究,必先预演各种可能的结果,以甄别出最符合当事人利益的法律加以适用。 8且不论这种极其依赖人的知识的行为难以周延严谨,不同法官发自良心的价值评判标准本来各不相同,仅仅以结果选择的法律适用方法为追求,而呼唤冲突规则没有其存在意义的观点难以支撑这一派学者的雄心壮志。

  上述之法律适用的不确定性,确定了法律适用的风险存在可能。然而考究“风险防控”一词之合理性,还应结合“风险”与“防控”论之。单从字面意思上理解,“风险防控”属于方法论上的问题。 9凡开新意,也必须铺陈理论以拔大厦而起。故本文亦遂惯例之举,先开诸涉外法律适用风险防控之相关理论,以致耗费篇章,但也不能称之无用之举。涉外法律适用风险防控理论功能目的,即是在当事人选择适用的法律时防止其欲适用的法律被排除的情形发生,或者说在国际民商事法律关系的私人当事人进入到争讼阶段时使法律适用朝着让自己有利的方向发展。还归本题,既然“风险防控”抑或称“风险控制”所论及是方法实践,当然不能谆谆于形而上学的教训,势必通过既成之例,再结合涉外法律适用问题之具体,构成框架,形成体系。

  二、涉外法律适用风险防控价值论

  涉外法律适用风险防控并非建立在理性先验主义上的知识,其所涉内容应是从实际问题出发,在诉诸相关解决手段。但涉外法律适用风险防控理论也绝非摒弃理性思辨参与的反知主义的产物。在探讨这一理论的合理性时,应当端正其价值追求。涉外法律适用风险防控理论,是为国际民商事关系中的私人当事人所服务的。这一方法论的知识必须有其自己的边界和价值基础,否则这种知识会逐渐演变成一种类似法律规避的逃避国际民商事关系中相关义务的工具。诚如前言,这一理论并非一种自负地建构理性设计的产物,而是理性合理参与下的归纳总结而成的知识。那么要探寻这一知识的目标,需要再于国际私法理论和国际民商事实践中发人深省。

  (一)涉外法律适用风险防控的价值基础

  一方面,大陆法系国家深受传统冲突法思想影响,英美法系则欲冲破传统。一方秉持“规则”,一方发展“方法”。但是,法律适用无论自规则而来还是依方法而去,其规范作为一个独立的部门法依然逃脱不了一般法律的内在矛盾——“追求确定—灵活处理”的矛盾。 10可以说,对这种矛盾中不同方面的侧重直接导致了美国冲突法革命。期间种种粉墨登场的学说,不单是对《第一次冲突法重述》的批判,亦是对数百年来片面追求确定性的冲突法思想的批判。最终,冲突法革命期间的天才们无奈又滑向另一个极端。新近的学者又开始重新探讨确定性对于法律适用的重要性。

  另一方面,各个国家对于本国冲突法制度建构亦不相同。 11至于不同的原因可供窥探。一来,各国实体法规定本就不同。即使有相似的概念图示,各国理解注释亦有差别,各国冲突法的制定势必援引内国规范中的相关概念,如此之间,各国差别得以传递。再来,国际私法理论沿革循序至今,学说理论,规则制度十分丰富。诸国或依据自身情况,各取所需,有所摒弃,例如我国法律适用法不承认反致、转致;又或延伸改造,例如英国适用反致、转致制度,独有其“双重反致”制度设计。

  如此,诸主权国家在经济全球化日益加深的今天,在传统国际私法所认定的实体上的法律冲突之外,冲突法上的法律冲突亦逐渐凸显出来。至此,法律适用不单单是一个法律选择的问题,更是一种涉及私人甚至主权国家之间的利益冲突问题。 12这种利益冲突的背后是国际民商事关系中各方当事人之间的利益角逐,同时也是各种实体法律或内国相关政策或特殊利益的竞争。 13但是,又正由于对某种特殊的具体的利益的共同追求导致,各方当事人聚集一方追求和谐的合作。而这种对抗下的和谐贯穿国际民商事关系始终。

  而所谓的存在于法律适用中的风险也寓于其间。如果这种对特定利益的追求所关联起来而形成的当事人之间的民商事法律关系,能和谐地最终达到目的,那么我们就毋须考虑“风险”的问题。但是,正由于这些“风险”不是真正实现,所以,实现考虑对其进行防控以求减少损失就显得非常必要。

  “方法”与“规则”的此消彼长并不能彻底解决冲突法这一独立的部门法中所存在的“确定—灵活”之间的矛盾。 14人们在一边吸收美国冲突法革命所带来的天才思想的同时,也在反思其间所存在的问题。此后一系列的扬弃使国际私法学者认识到冲突法的确定性与其灵活性重要相当,全不可顾此失彼,而应当追求这一矛盾两个方面的和谐。如此一来,一方面英美法系国家或纷纷制定法律,或确定前例之“Ratio”;另一方面,大陆法系国家开始追求冲突规范的“软化”发展,如采用灵活的连接点、增加连接点的数量、提高意思自治的可能性等等手段,以追求上述所称之和谐。

  还归法律适用风险防控的价值追求,也应当与前言之和谐互为呼应。需要事先厘清的是,解决“确定—灵活”之间的矛盾并非法律适用风险防控理论的主要任务,但探寻涉外法律适用风险防控的价值追求却必须围绕“确定—灵活”这一矛盾展开,易言之,涉外法律适用风险防控的知识必须从“确定—灵活”间的和谐出发。能与这种和谐应迎的必将是另一种寓于涉外法律适用风险防控理论中的和谐。

  前文在讨论“风险防控”一词的合理性时,曾表达法律与经济学同为社会科学。而实质上放眼历史,法律的发展与经济发展息息相关。法律作为社会的上层建筑,其变化发展是由经济基础的变化发展所决定的。 15国际私法的理论再而延展至如今涉外法律适用风险防控的理论,莫出于此。涉外法律适用风险防控是一个方法论上的问题,其主要任务应当是控制在法律适用中可能发生的风险。欲一探这种方法论中与“确定—灵活”间互为对应的和谐,尚需要从国际私法的理论之中寻觅合理之法。私以为,这种寻觅并不是盲目地梳理以来之诸多学说,而是将这些学说嵌入其时代之中,从而发掘这些天才们所欲解决的社会问题以及他们本来的理性意图。

  在国际私法的理论进程中,国家主义立场和普遍主义立场的思潮相互转换,于特定的时代之中各领风骚。国家主义立场下的国际私法理论,诸如“荷兰法则区别说”、既得权说、政府利益说等等与普遍主义下的“意大利法则区别说”“法国法则区别说”、法律关系本座说、优法说等观点相互碰撞,逐步形成了现今国际私法的理论格局。 16可以这么说,国家主义立场与普遍主义立场下的国际私法理论之间的切磋,是“确定—灵活”矛盾的一种外在表现。

  普遍主义立场又称之为国际主义立场,这一立场的学说认为内国与外国法律都具有适用的可能性,或者说平等地对待内国与外国的法律。发迹于意大利的“法则区别说”即是秉承这种观点。巴托鲁斯在创立“人物二分法”时从这一立场出发与当时的时代背景息息相关。这一时代的知识分子热衷于追求“人文主义”以反抗教会及封建领主的特权。一方面,此时的商品经济已经日渐繁荣,人们为了自我的发展逐渐表现出对平等、自由等人文思想的渴求,另一方面,传统的自然法理论深深影响着整个社会,陈旧的经院哲学下的注释法学思想遭到排斥。始终受到人身和领土掣肘的城邦特别法并不能完全满足各城邦之间的商品经济交流。此时的巴托鲁斯认识到了这种城邦特别法的不足,从而从其他角度去寻找解决方法,最终通过依照法的性质将法律分为人法和物法,从而确定法律的适用。当然,巴氏的法则区别说毋宁说是为了解决各行政区域或城邦之间的法律冲突问题,因此严格说来这一学说所持的应该是一种区域上的普遍主义立场,还算不上真正的国际主义立场。 17

  法则区别说中无论是“人法”“物法”还是“混合法”的概念,都是理性思想家借助语言分析进行虚拟区分而得到的产物,这种区分缺乏客观真实性;除此之外,相当部分的法则难以有效地归属于任何一种概念,由此导致国际私法难以形成周延的逻辑体系。延至法国大革命失败之后,信奉先验理性的知识分子们尝到了彻底失败的滋味。人们转而重新审视建立在自然法基础上的理性主义原则。不可否认,即使自此之后的西方学者,并没有放弃对自由、解放的热衷,不过他们转变了视野,将研究的热情从先验转向实证。 18这种反对先验的形而上学的思想态度,造就了一批观点、研究方式与前任截然不同的法学学者。传统的法则区别说在此时遭到了抨击与批评。历史法学派开创者萨维尼应迎地提出了法律关系本座说。他将庞杂的民事法律关系进行了抽丝剥茧地分类,并指出每一种法律关系都对应专属的“本座”。萨维尼的法律关系本座说终结了延续数个世纪的法则区别说时代,开辟了一个崭新的国际私法理论研究的时代。之前模糊不清的国际私法理论变得较为清晰。但是,萨维尼的学说依然承继了法则区别说的国际主义立场。稍有不同的是,萨维尼的普遍主义立场则是真正意义上的国家与国家之间的国际主义。 19

  法律关系本座说开启了各国纷纷订立属于自己的冲突法的时代。但为时不久,人们旋即认识到单纯的凭借所谓的本座去解决法律冲突上的问题,虽然可以在某种程度上实现裁判的一致性,但很多情况下这种方式过于粗鲁的评断标准,因为其机械、固化,非常容易忽视当事人在实体法上的利益。部分学者开始探索新的解决法律冲突的方式。 20汲汲于美国冲突法革命的诸多学者,是这一时期杰出的思想代表。期间相继登场的部分学说,开始怀疑国际私法的普遍主义立场,最为典型的便是布雷纳德·柯里提出的政府利益分析说。它不加掩饰地推崇法院地法,人为地创造了一个法律适用的优先级,秉持着从国际礼让说延续下来的国家主义思想。某种程度上,柯里的思想甚至比国际礼让说抑或是既得权说更为激进。也因此,柯里的思想遭受到了猛烈的抨击。

  通过对比我们不难发现,那些主张冲突法规则没有存在价值的学者,无疑都以一种保守的心态去维护内国法律的权威和秩序的稳定。那些秉持普遍主义的思想则期待每一个具体的案件能够得到国际范围内的稳定的一致的结果。 21时至今日大多数国家放弃了单一的主张,冲突法革命迄今,国际私法的学者并非完全摒弃传统的冲突法理论,亦没有全盘接受冲突法革命所带来的思想,而是逐渐形成新的所谓实体取向的冲突法体系。 22

  但是,随着经济全球化的深化以及各国间的合作日益紧密,普遍主义的思想在国际私法领域中渐占上风,但在涉及一国本国利益之时,权衡之后仍然会有一些政策性的规则带有国家主义的影子。这是因为主权国家要想更为充分地参与到全球性的经济贸易活动中,不得不遵守和维护私法领域的国际秩序。但是某些内国的利益可能更值得保护,或者说如果被破坏将会导致更加严重的后果。针对这种情况,一国在立法之时必将深切考量其间利弊。即使如此,这种情况更多是发生在具体的个案之中,而且此类排除外国法律适用的规则也必须受到限制。诸如公共秩序保留、直接适用的法等冲突法制度,如若得不到适当地限制,势必会为广泛的法院地法优先适用的司法实践状态打开豁口。

  (二)涉外法律适用风险防控的价值追求

  前文对国际私法的理论进行了浅显的梳理,这一梳理并不全面,但本文要旨并不是去重述几个世纪以来的国际私法理论。在这一探寻中,对于“确定—灵活”间的矛盾自然清晰,这一矛盾对寻觅涉外法律适用风险防控价值基础的启示在哪里呢?

  对于国际民商事关系的私人当事人而言,涉外法律风险防控的理论是服务于国际民商事关系中私人当事人的。理性的国际民商事关系中的私人当事人是期望这一法律关系的法律适用是确定的,进一步讲,是对自己更为有利的法律能够得到适用,这种有利是实体上的有利性。私人当事人或可能因为某一具体法律规则的适用而使其权利所对应的经济利益更高,亦或者减少其可能承担的义务。我们不能否认人性中的趋利性特征,尤其在争讼之中,趋利性体现得更为充分。但私人当事人的这种追求可能得不到满足,由于国际私法一直在“确定—灵活”之间左右摇摆,当解决某一具体国际民商事法律关系的法院由于各种原因放弃对既有的相应的冲突法规则的适用而转而适用内国法律或者其他当事人所欲之外的法律时,私人当事人的实体利益可能就会受到损害。 23

  当事人在形成某种国际民商事法律关系时,所预期的理想状态是依照他们之间的意志原旨所形成的结果。这种法律关系之中,当事人一般有共同的利益目标,因此在整个法律关系没有问题的平衡运转的过程中,不会出现争讼的现象。当事人之间的权利义务会自然地依照他们的协议得以实现。一旦这种运转失衡,当事人也可以通过协议的方式去解决争议,只有当协议无力解决或者无法达成协议的时候,当事人才会陷入诉讼的危机当中。 24在这种情况下,涉外法律适用风险防控应当基于当事人之间本来应当适用的法律,无论是当事人依照意思自治选用的法还是当事人可能适用的自体法,在这种法律关系中都应当是其法律适用的“应然状态”。不过这些法律有可能会被法院依照各种国际私法制度排除适用,或者法院所考虑的相关因素所形成的对于自体法的适用与当事人自己的评判相去甚远。

  此时的涉外法律风险防控能做的,并不是一种诉讼策略上的指导。既然是对风险的防控,这一知识当然不能等到风险已经发生的时候再发挥其作用,而是应当在风险尚未发生的时候遇见风险的可能性,并在做出法律选择的时候去降低这种风险发生的概率,或由此产生的损失。但是,必须指出的是这种对于风险的规避与法律规避是有本质区别的。虽然并不是所有的国家将法律规避当然地列为违法行为,但是从其目的上来讲,这种行为是一种无上限地追求当事人特殊利益的行为,它本身可以完全忽视国际私法的一般正义;风险防控却不相同,这种知识是为了预防或控制损失而存在的,它必须接受限制,也因为如此,这种规避风险的行为是当然的不违法的行为。

  通过以上论述不难发现,对于国际民商事法律关系中私人当事人来说,法律适用的风险隐藏在国际私法“确定—灵活”这一矛盾背后。法律适用风险防控理论是更多的是一种事前的方法论,这一理论的知识需要控制法律适用的不稳定所带来的风险状态。但是,这就涉及到法律适用风险防控所不能回避的问题,这种控制的边界应当在哪里?这一问题,将贯穿整个涉外法律适用风险防控理论。在当事人选择适用的法律时防止其欲适用的法律被排除的情形发生,或者说在国际民商事法律关系的私人当事人进入到争讼阶段时使法律适用朝着让自己有利的方向发展。但这种追求必须有其底线,而这种底线就是所谓国际私法的正义对涉外法律适用风险防控所设的限制。而所谓的涉外法律适用风险防控理论的价值追求,也正是其在合理限制下的功能目的得到满足。

  (三)涉外法律适用风险防控的目的

  前文曾给出了涉外法律适用风险防控理论的价值追求是其在合理的限制下的功能目的得到满足。如果涉外法律适用风险防控理论不能完成其功能目的上的追求,自然就失去了被研究的意义。但是,我们又必须对这一功能目的的满足进行限制,以防止其成为私人当事人逃避法律义务、责任的工具。但是应当如何限制,又成为一个惹人深思的问题。正义应作为堵住法律适用风险防控理论阙口的工具。但是,此处的正义究竟是什么?此处所言之正义乃是实体正义?或言冲突法上之冲突正义?或是皆采以上二者?抑或是实体正义、冲突正义之外的第三种正义?

  传统国际私法理论,无论是巴氏的“法则区别说”抑或萨维尼的“法律关系本座说”,都是对立法管辖权的分配。这一类型的冲突规范,并不限于对各国法律知识的收集,而是在具体的案件发生时,依照既成的规则指引当事人或法官去寻找相应的准据法。这种分配立法管辖权的冲突规范所追求的正义即是冲突正义,它所关注的焦点是冲突规范能否保证同样情况被同样对待,只要同种类型的案件根据同一联结点的指引适用了同一实体法,冲突法就算完成了任务,实现了冲突法公平。而自美国冲突法革命为国际私法学界引入一股风潮之后,人们开始反思单纯的冲突正义是否能够真正地满足冲突法对“正义”的追求,仅仅考虑裁判的一致性而忽视当事人实体上的利益是否是对的?在经过数十年的对传统冲突法思想以及近现代冲突法革命所带来的新的思想的继承和批判,冲突正义和实体正义均被认为是国际私法中重要的公平思想。 25我国的法律适用法也大量引进了结果选择的冲突规范,以印证对实体正义的重视。 26涉外法律适用风险防控理论的正义自然不能越过冲突正义以及实体正义。

  涉外法律适用风险防控的重心在于对法律适用可能产生的风险进行防控,易言之主要在当事人或者法官在选择法律时发挥作用。但在争讼关系之中,基于权利义务的对等原则,一方当事人实体上的增益势必会导致另外一方当事人实体利益的减损。因此,要防止涉外法律适用风险防控理论演变成当事人逃避责任与义务的工具,就必须考虑到经过诉讼后实体利益分配的平衡。这种平衡即是要追求具体案件的实质公平,即是涉外法律适用风险防控理论中的“无损状态”。

  冲突正义于涉外法律适用风险防控理论也是不能被忽视的。这一知识的运行仰赖法律选择行为。如何进行法律选择,从立法者的角度来看必须借助于相关的冲突法理论,内国的冲突规范不仅有选择地吸纳了主流冲突法规则,也体现了一国自身的政策性考量,当事人或者法院在进行法律选择时都势必会受其限制。冲突规范引申的冲突正义所追求的裁判的一致性对上述所称之“无损状态”也有一定影响。一般来说,同样的具体案件在同样的法院所得到的结论差异性,通常来说会小于不同国家法院的裁判。在英美法系国家,由于判例法的重要性更是如此。在追求实体正义的过程中,“平等原则”下“同等情况同样对待”的要求不能被忽视。可以说,在同类型的案件之中,“无损状态”应当具有一种形式上的一致性。法律适用风险防控理论在影响法律选择行为时,势必要注意冲突正义给“无损状态”带来的限制,这种限制是法律适用风险防控与法律规避最为明显的区别,即对改变连接点的限制。由此可见,所谓“无损状态”的确定显得十分必要。

  也就是说,涉外法律适用风险防控所想要追求的私人当事人最高的实体上的利益,不能超过“无损状态”的要求,否则就会沦为一般的争讼策略,甚至是单纯的规避法律责任的手段。将这种满足“无损状态”限制的法称之为“合理的法”,这里的“应当适用”的法与准据法有较大的差别。当然,我们不能排除这两个概念重合的情况。但是,“合理的法”是最符合前述正义的可能为当事人的民商事法律关系所适用的法,而准据法则是实际被用于确定涉外民商事法律关系当事人之间权利义务关系的法律。

  三、涉外法律适用风险防控方法论

  涉外法律适用风险防控需要回归到方法论的讨论范畴中来。涉外法律适用风险防控理论本就应当是一个方法论的知识,但在构建方法论上的框架之前,还应当完成前述论证尚未完成的问题——找到涉外法律适用“风险”运行的逻辑结构,只有这样才能从根本上找到对涉外法律适用风险进行防控的方法。在涉外法律适用风险中有两类极具代表性的“风险”。第一类涉外法律适用的“风险”即应当被适用的法律因为某些原因,例如法院地国的冲突法规范或其他政策导致其被排除适用的“风险”。第二类涉外法律适用的“风险”则是存在数个法律可以被评价为“合理的法”,但这两个法律背后的诉讼请求所代表的实体利益以及证明其成立的证据充分程度均不相同的情况下所产生的“风险”。这种“风险”相较于上述第一类“风险”与涉外民事诉讼的联系要更为紧密。这一种“风险”可以认为是对不同的法律背后所代表的诉讼请求的选择导致的风险。如果说第一类“风险”是“合理的法”可能不被适用,那么第二类“风险”则可以概括为诉讼请求可能不被支持。

  (一)涉外法律适用风险中“无损状态”的基准

  “无损状态”的基准问题不仅是与正义紧密相关的问题,因为它决定了这一知识的品格底线;同时,它又是管控风险的前提,它明示我们所想要达到的理想状态是如何。由于第二类“风险”更类似于诉讼请求选择的风险,这里要讨论的基准可能对于第一类“风险”更为适用。但是,这一知识是完成涉外法律适用风险成就方式的逻辑结构的条件,因此试着探索一种能够满足两类“风险”的“无损状态”的基准。对于“无损状态”基准的概念这里不再做过多的赘述,但是要为这一术语在涉外法律适用风险中的应用先进行必要的铺设。“无损状态”是衡量当事人实际损失的工具。当事人当然可能面临实体利益上的损失以及程序利益上的损失。那么在这里探讨的“无损状态”到底是以实体利益为参考对象还是以程序利益为参考对象呢?

  如果将程序利益单独列为参考对象,那么势必会出现前文中所探讨的“无损状态”失去意义的尴尬。就当事人而言,如果判决与诉讼请求上存在较小的差别并不能称之为涉外法律适用“风险”的成就。但是,我们同样需要考虑当事人的诉讼请求在国际民商事诉讼程序中的运行所产生的“败诉可能性”——实际就是如此,任何一个具体的案件在实践之中都不可能是毫无败诉的可能,只是这种可能性存在高低之分而已。实体利益却不同,它可以被单独地列为参考对象。探讨实际损失,终究是因为当事人有承担实体上的损害的可能。而这种损害也能用简单的“X<Y;Y-X=Z” 27的公式来进行计算。因为在这种情况之下,无论当事人是否败诉,所得到的结果都会低于“无损状态”,也即是说,单独将实体利益列为参考对象而忽视程序利益的损益时,实际上已经确定了程序上的胜败已经对“损害”这一结果产生本身没有任何价值了。这种时候,即使当事人胜诉,也会产生损害,但是另一个极端情况——当事人败诉时将会产生更大的实体损害——亦是相当有可能的。回到程序利益中来。诚然,也许不应将程序利益单独列为“无损状态”的参考对象,但是其却可以和“实体利益”共同成为参考对象。而这两种利益共同影响下所确定的“无损状态”的基准应当是最具有代表性的。在涉外民商事法律关系之中,在考虑争诉是否可能发生,当然需要考察当事人的诉讼请求是否可以得到法院的支持。法院不予支持当事人诉讼请求的原因可能有很多,但并不是说全部的这些原因都可以直接归结到是涉外法律适用风险的成就上来。按照前面的说法,证据的充分程度以及诉讼请求的合理程度才是导致这一“风险”存在的严格意义上的法律上的原因。

  那么涉外法律适用的“风险”的“无损状态”的基准应该如何确定呢?需要分情况进行讨论。在第一类“风险”中,“无损状态”就应当是基于“合理的法”的适用而提出的诉讼请求(实体利益)得到支持(程序利益)。第一类“风险”的成就可能会有两个结果:(1)虽然“合理的法”没有得到适用,但是胜诉;(2)“合理的法”没有得到适用,并败诉。

  显然,当事人在(2)中可能会遭遇更大的实体利益上的损害。这里可能还会延伸出一种情况:“合理的法”得到适用,但当事人败诉。这乍看与我们所讨论的对象十分相关,但是这种情况下合理的法律适用已经完成了,又因为第一类“风险”中只存在一个特定的“合理的法”,那么在第一次选择当中,也就只存在一个兼顾正义状态下当事人实体利益与诉讼利益的诉讼请求。那么只要存在这样的诉讼请求,它就是出于应然状态的诉讼请求。当事人在适用了“合理的法”的情况下(本应胜诉)败诉,只能评价为是诉讼法上的“风险”得以成就。这与第二类“风险”不同,因为这种情况下存在复数的兼顾正义状态下当事人实体利益与诉讼利益的诉讼请求,当事人当然有选择之虞,并不存在一个绝对的应当提出的诉讼请求。这个时候,就有讨论第二次选择的必要了。

  第二类“风险”的“无损状态”则应当是当事人的合理的诉讼请求(实体利益)得到支持(程序利益)。这可能与第一类“风险”的说法有些类似,这是由于二者的成就方式等同。但二者强调的方面却有所不同。第一类“风险”的“无损状态”强调是在“合理的法”本身能得到适用;而第二类“风险”的“无损状态”则是强调诉讼请求得到支持。第二类“风险”考量的本就是存在复数的“合理的法”的情况下,败诉的可能性与实体利益间的取舍。

  (二)涉外法律适用“风险”运行的逻辑结构

  关于涉外法律适用风险运行的逻辑结构,在前文中发现了两次选择以及两类“风险”,同时也粗略地探讨了风险成就的过程。现在要做的,是将这一过程完整地展现出来,使之一目了然。毋庸置疑,涉外法律适用的风险是存在的。它主要滋生在两次法律选择的结果之中,第一次法律选择在“合理的法”与其他法律之间进行选择,一旦其他法律被选择了,第一类“风险”就确实成就了,但即使这一风险成就,其最终带来的实体上的损害却可能存在差异:(1)非“合理的法”的其他法律中可能存在次好的或者比剩下的法律更能在正义的限制下表达当事人的实体利益;(2)诉讼结果胜诉抑或败诉所代表的实体上的权利义务不同。而假如存在多个“合理的法”,且当事人有条件适用其中之一,即第二次选择之中,当事人就应当综合考虑败诉可能性的问题以及诉讼请求所代表的实体利益,在这二者之间作出权衡。如果当事人败诉,即是第二类“风险”成就。但是也不能完全忽视实体上的利益而只追求胜诉(程序上的利益)。

  实际上这一点的防控方式会与前述(2)有一定类似之处,因为前述(2)是第一类“风险”已经成就的情况,这种情况应当做的是减少风险所带来的损失,因此能够适用一个次好的法律对当事人来说也是有利的。但即使是这样,本文依然不愿意将这种选择产生的结果称之为法律适用的“风险”,即使这也可能涉及到像第二类“风险”那样的考量败诉可能性(程序利益)与诉讼请求(实体利益),但它已经落到第一类“风险”成就后的对其产生的实体损失进行控制的方法论中。而最后程序运行的结果如何,则是诉讼法上的“风险”的内容。

  需要说明的是,这里次好的法不是最倾向于一方当事人的法,而是指其价值与“合理的法”相差幅度最小的法。这种法可能会给当事人带来更多利益,也可能稍有损害。但是,这又有什么值得讨论的呢?因为在国际私法的制度之中,在第一类“风险”成就之后,如果当事人能够确定适用某种法律,可以认为是当事人对自己认识的“合理的法”进行了调整;但大多时候当事人并没有这样的权限。剩下地,也就是说当事人的诉讼请求(实体利益)可能不再由自己决定了,只能通过降低败诉可能性来减少损失。

  这样,逻辑结构就稍微清晰了。涉外法律适用的风险是由法律的选择产生的。而其成就就此分道:第一类“风险”以“合理的法”不能得到适用而成就(但在实务中,我们也要考虑偏离了正义限制的对当事人更有利的,却不能被评价为“合理的法”得到适用的情况,这当然不能称之为风险的成就,因为这毕竟不能导致“实际损害”的发生);第二类“风险”则以诉讼结果对当事人不利为成就。但是,风险的成就并不代表“实际损失”,最终的“实际损失”还需要实体权利义务的确定而得以衡量。因此,第一类“风险”成就之后更应当强调控制“实际损害”的扩大,以求其损害最小;而第二类“风险”成就之时再谈控制“实际损失”显然为之过晚,因此对于这种风险来说,预防更为重要。现在可以发现从“风险”的产生到成就,再到“实际损失”的产生,是一个“法律适用——诉讼程序——实体结果”的过程。为了使我们接下来的论述更为清晰,本文将以图1以及图2作为对上述内容的总结。

  图1 第一类“风险”的运行结构
图1 第一类“风险”的运行结构

  图2 第二类“风险”的运行结构
图2 第二类“风险”的运行结构

  (三)涉外法律适用风险防控的支点

  前文曾经讨论过在不考虑实体结果情况下的诉讼请求选择策略,也曾经断言如果将实体结果作为变量的参数考察,问题会复杂得多,但是本文仍要尝试着去抽丝剥茧。但如果所有的问题都成为变量的话并不利于我们思考这一问题,甚至说,如果将要讨论的每一种参数都看作是变量,并不会得出什么有用的结果。这要求我们找到某种定量,或者说是较为稳定的参数作为一个支点去撬动整个理论。但是现在有两类不同的“风险”尚待解决,针对这两种不同的“风险”,应当如何去寻找支点?这两个支点是否具有较大的差异?

  要寻找这一支点,当然需要回到实践中来。先从最为明显的地方来看当争讼发生之时,当事人应当用什么样的方式去获得自己的利益?这应当从两方面入手,一方面应当考察自己的事实证据以及对方的事实证据,另一方面考察不同的诉讼请求所需要的“证据充分程度”。然后对应不同的诉讼请求所对应的证据充分程度,在降低败诉可能性和获得更高实体利益之间进行取舍。在这里,诉讼请求本身就是一个有待选择的对象,因此不可能在探讨涉外法律适用“风险”的时候将其列为定量;这个时候,事实证据方面就是定量了。本文并无意于在此探讨两者之间的事实证据应当如何比较,这虽然很重要但却超出了本知识的范畴。我们只需要知道当事人自己所持的用来证明自己主张的事实证据的量,同对方当事人用来证明相反主张的事实证据较量的过程中被抵消后的量,这个量可以称之为“有效证据值”。每一个具体的诉讼请求也应当存在一个实际需要的证据的量加以证明此主张的正当,这个量姑且称之为“充分证据值”。很明显,我们可以得出一个“证据充分程度”的计算值:

  证据充分程度= 有效证据值/充分证据值

  “证据充分程度”是一个变量的存在,这是因为每一个具体的诉讼请求的“充分证据值”不同。较为通常的情况是,在诉讼程序启动之时当事人所持有的证据量是一定的或者至少说是稳定的。因此可以发现不同当事人之间所持有的证据的量在进行相互抵消之后,每个当事人各自的“有效证据值”是确定的。“证据充分程度”越高,相应地“败诉可能性”就越低。在这种情况下,我们可以认为“有效证据值”就是撬动整个理论的支点。无论在第一类“风险”成就之后控制损害的扩大,还是在第二类“风险”成就之前对其进行防控,这一支点都是必须的。

  如果再将之追溯至前,就如图1开始所指的第一次选择的时候。这个时候应当尽量避免第一类“风险”的成就。同样地,“合理的法”是否得以适用,也需要引进相应的参数加以分析。再进一步地来讨论这个问题,“合理的法”是否能够得以适用无外乎是某种力量角逐的结果(或可以称之为某种矛盾的结果)。这种力量的矛盾双方,当然是促成“合理的法”适用的因素以及排除“合理的法”适用的因素;其中促成“合理的法”适用的因素可以说是回答“为什么某一法律是合理的法”这一问题答案的组成部分,例如当事人住所地、法律关系的性质、当事人意思自治等因素,一个具体的法律能成为“合理的法”,排除其非正义的情况,正是由于各种事实因素相互结合反应之后所形成的具象,导致其与这一法律最能相称。相似的概念比如说“最密切联系地法”亦是如此;排除“合理的法”适用的原因可能较为复杂一些,例如法院地国的相关政策、公序良俗,各国的冲突法规定不甚相同等等都有可能导致“合理的法”被排除适用。 28这其中,排除“合理的法”适用的因素,也即是前述所论证的第一类“风险”。这一因素是一个变量的因素,它具有不确定性,在此不再赘述。而与之对抗的促成“合理的法”适用的因素则是定量的,如果“合理的法”本身不是变幻莫测的话(事实上它也理应如此),那么一个法律能够成为“合理的法”的诸因素也应该是确定的。这些因素既可以成为定量。这一定量如何作为支点呢?与“有效证据值”不同,这一支点要考虑到其本身与法院地国法律规则以及相关政策的融洽程度,易言之,在选择管辖法院的时候应当注意法院地国的各种有可能导致“合理的法”不能得以适用的法律规则以及有关的政策。同样,具体的问题在下文展开。

  (四)涉外法律适用风险防控的思路

  本节意欲在此处对上述图表进行详细解释和延展讨论,并在上文所称的逻辑结构中找出防控涉外法律适用风险的方法。无论是第一类“风险”还是第二类“风险”,都严格遵循了“法律适用——诉讼程序——实体结果”的逻辑结构,不过二者在其中的详细走向却有所差异。通过图1和图2,对这两类“风险”成就的时间点便可有更加明了的认识。第一类“风险”成就与否的判断在“法律选择阶段”结束时得以确定,而第二类“风险”成就与否的判断则在“诉讼程序阶段”结束时得以确定。因此,此处仍要强调:第一类“风险”的预防在于“法律选择阶段”做好防范措施,如若这一“风险”成就,便应当在“诉讼程序阶段”想办法进行控制;第二类“风险”也是如此,不过其在“法律选择阶段”的防范措施则是对各种诉讼请求是否能胜诉的斟酌。

  前文提出了这样一个问题:考虑到促成“合理的法”的因素作为一个定量,它与相关的法院地国的法律规则以及相关政策的融洽程度,从而确定排除“适当的法”的因素的量。从图1中所描述的逻辑结构,第一类的“风险”是由“第一次法律选择”导致的,无论是当事人的意思自治因为瑕疵或者法院地国的原因被排除,尔后当事人无法通过协商形成新的法律适用条款,还是当事人之间的法律关系依其性质不能援引意思自治,实质上进行第一次法律选择的是受诉法院。这或许是一个难以令人接受的事实,但按照通说的国际私法的观点,甚至远溯至“国际礼让说”,一国承认外国法的域外效力,是其权利而非义务。 29延伸来看,受诉法院当然有权利依照其本国的法院去判断当事人之间的意思自治是否有效,又或者在意思自治(包括不能达成意思统一以及不允许意思自治)不能的情况下选择其他法律。甚至可以这样说法院才是第一次选择的真正的主体。正是因为进行第一次选择的权利不在当事人手中,法律适用才能体现出其不确定和风险。那么,融洽程度就是必要的,它不仅是指导法院进行第一次选择的依据,同时也是当事人可以明确可知的用以推理受诉法院会如何决断的参数。并非说这种融洽程度能够绝对有效正确,但是它确实为针对第一类“风险”的控制提供了一盏明灯。

  关于融洽程度的讨论可以得出一个显而易见的结论,法院是第一次选择的主体。而法院并不会依照当事人的意志去决定应当适用怎样的法律,但是当事人却可以通过前面所说的融洽程度预见特定的法院最有可能采取怎样的行为模式。在当事人和法院的关系中,促成“合理的法”适用的因素这一定量作为支点存在,可以不断地与各种潜在的受诉法院国的相关法律政策相对比,计算出各潜在受诉法院的融洽程度,最后寻找出融洽程度较高的受诉法院国。这本质上是一种挑选法院的行为,是当事人为了获得更加公正的对待而寻求针对具体的某一具体的法律关系来说更符合正义的对“合理的法”的决断主体,如此看来它与为了使自身的利益最大化而挑选法院的做法实相区别。

  在实践当中,很难避免争诉发生之后当事人为了牟取更大的实体上的利益而挑选对自身更为有利的法院提起诉讼。如此一来,对于相对方的当事人而言,可能承受更大的不利。涉外法律适用风险防控所探讨的正义的思想是不允许这种事情的发生的。但挑选法院的方法确实是预防第一类“风险”的有效思路,只不过这种思路应当受以行而有效的限制。这就需要当事人在缔结涉外民商事法律关系的过程中考虑所谓融洽程度,从而在管辖法院方面达成事先的协定。通常而言,各国对当事人签订管辖权协议的行为并不作必然的反对,不过有些国家会要求当事人协议产生的受诉法院必须与其之间的法律关系有实在的联系,有些国家则没有这样的限制,但除了对当事人所挑选的受诉法院范围有所影响以外,这种限制对于涉外法律适用风险防控没有过多的影响。各国由于特定的政策或其他原因规定了某些事项的专属管辖,这种情况可能因为各国的规定各不相同,但是考虑到后续执行相关的事项,拥有专属管辖的国家可能不会承认外国法院作出的判决,因此绕过专属管辖的雷池最好不要逾越。

  按照上述方法挑选法院还存在一个问题,所谓协议管辖,其适用的法律关系的性质范畴是有限的。一部分国家只允许因意思表示行为产生的民商事法律关系(如民事合同)可以协议管辖;一部分国家可能稍微宽松一些,允许一部分非因意思表示行为产生的民商事法律关系(如侵权)可以协议管辖。 30但在涉及婚姻家庭和身份关系的民商事法律关系方面,各国立法要谨慎得多。需要讨论的就是:这种情况下——由于无法通过协议管辖而确定第一次选择的主体从而预防风险——我们应当如何在正义的限制之下挑选法院呢。

  这需要分情况讨论,如果当事人可以通过意思自治(合法有效)确定其之间的民商事法律关系适用的法律,那么当事人在挑选法院时应当考虑意思自治选出来的法是否会被某一法院排除。这种情况将前述融洽程度中的定量具体化了,我们前面所说的融洽程度中的定量即是促成“合理的法”适用的因素,这是确定的。而在刚才这种情况之中,“合理的法”即是通过意思自治选出来的法,而促成这种法律的因素简而言之就是当事人之间的意思自治,另外因为法律已经具体了,所以其本身的规定是否符合受诉法院地国一般的正义也成为了其是否会被排除的法院考察的因素。 31这个时候,“合理的法”是具体的,是被确定的,因此在此时挑选法院就应当注意不同法律体系之间对这一类法律关系意思自治的一般态度,以及这一法律所具有的与某些潜在受诉法院地国的法律规则及政策相违背,以及因此可能会被排除的因素。 32

  另一种情况则是“合理的法”在法院决断之前处于一个不甚明确的状态。如果法院最后适用的法并非是“合理的法”,第一类“风险”当然就确定成就了。但在这之前,由于“合理的法”的模糊,当事人也很难达成一致的意见。基于人性的趋利性特征,当事人通常会尽量选择有利于己方的法律。在这种时候,在价值论中讨论的正义可能只是一个美好的愿景,从而平缓不了当事人争夺利益的激情,而现实也并不会总让当事人满意。但正义所带来的限制设计了底线,至少确定损失是不能逾越由此产生的“无损状态”的基准这一指数。这又需要回到融洽程度上面来,即使对“合理的法”没有一个清晰的认识,但是对当事人之间法律关系的事实有一个较为具体的认识这就与意思自治不同,那么当事人在这种情况下考察的促进“合理的法”适用的因素就应当是关于这一法律关系中的各种法律事实。当事人应当有一个关于此法律关系中正当的利益诉求有一个较为明晰的认识,然后再考察潜在受诉法院国法对这些法律事实的评价和价值倾向,从而预估法院将会适用怎样的法。 33

  结语

  随着我国涉外民商事纠纷日益增多,有效解决涉外民商事纠纷以及涉外法律适用的风险防控对于我国涉外民事司法形象至关重要。目前的国际形势波诡云谲,国际私法迎来新的挑战与使命,不仅要有效解决涉外民商事纠纷,还要为我国争取国际话语权及维护国际民商事秩序。笔者撰写的一系列涉外法律适用风险及其防控的文章,寄希望于通过论证法律适用的风险及其防控,在此基础上提出涉外法律适用风险辨识的内容和方法,提出对涉外法律适用的风险进行科学的防控,为促进涉外民商事纠纷合理解决提供思路,保障我国当事人在涉外民商事交往的合法利益。

  注释

  1参见田洪鋆:《经济学方法分析冲突法问题之述评》,载《当代法学》2011年第5期,第142-150页。
  2参见刘丰:《范式合成与国际关系理论重构——以现实主义为例的分析》,载《中国社会科学》2019年第8期,第187-203页。
  3参见许明月:《论社会损害综合防控体系中的责任保险制度设计——基于损害救济与防控效率的社会成本分析》,载《法商研究》2015年第5期,第54-62页。
  4参见梅傲:《仲裁机构地域性困局究因》,载《河北法学》2020年第9期,第125-140页。
  5参见袁发强:《有利的法——实质正义的极端化》,载《现代法学》2015年第3期,第151-159页。
  6某种角度上来讲,反致、转致并非能使一国冲突规范不能生效。反致和转致制度当然依然是对内国冲突规范的适用,不过在这个过程中由于法院将外国的冲突规范也纳入可备适用的法律之中,致使最终适用的实体规范并非法院地冲突规范所指引的实体法。而此时法院地的冲突规范并没有直接达到其目的。
  7参见孙尚鸿:《国际私法的逻辑体系与立法定位》,载《法学评论》2019年第2期,第103-113页。
  8参见王慧:《论我国涉外民事关系法律选择方法的构建基础与体系展开》,载《法学评论》2015年第5期,第50-59页。
  9参见[澳]狄波拉·勒普顿:《风险》,雷云飞等译,南京大学出版社2016年版,第68页。
  10参见梅傲:《“人本”语境下的规则冲突与冲突规则》,载《现代法学》2012年第4期,第143-150页。
  11参见何其生:《国际私法秩序与国际私法的基础性价值》,载《清华法学》2018年第1期,第31-50页。
  12私法上的利益冲突从私人之间延展到主权国家之间,事实已有诸多学者对此进行探讨分析。如肖永平教授在《法理学视野下的冲突法》指出,受理相关案件的法院对外国“直接适用的法”进行援引适用就是典型的例子。
  13参见刘晓红:《中国国际私法立法四十年:制度、理念与方向》,载《法学》2018年第10期,第3-21页。
  14参见梅傲:《制度变迁视阈下的冲突法正义论》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2013年第4期,第120-127页。
  15参见袁久红:《西方马克思主义政治哲学的方法论走向》,载《马克思主义与现实》2013年第4期,第87-97页。
  16参见肖雯:《多元平衡:新制度经济学视角下冲突法价值取向研究》,载《河北法学》2015年第12期,第168-176页。
  17Ronald A.Brand,Recent Developments in Private International Law:THE European Magnet and The U.S.Centrifuge:Ten Selected Private International Law Developments of 2008,ILSA Journal of International & Comparative Law,Vol.15,2009,p.367-393.
  18Andrea Slane,Tales,Techs,and Territories:Private International Law,Globalization,and the Legal Construction of Border Lessness on the Internet,Law and Contemporary Problems,Vol.71,2008,p.129-151.
  19Symeon C.Symeonides,Codifying Choice of Law Around the World:An International Comparative Analysis,Oxford University Press,2014,p.351.
  20Jacco Bomhoff,The Reach of Rights:The Foreign and The Private in Conflicts-Of-Laws,State-Action,and Fundamental-Rights Cases with Foreign Elements,Law and Contemporary Problems,Vol.71,2008,p.39-71.
  21David P.Stewart,Private International Law,The Rule of Law,and Economic Development,Villanova Law Review,Vol.56,2011,p.607-630.
  22详见宋晓:《当代国际私法的实体取向》,武汉大学出版社2004年版。
  23参见梅傲:《“人本说”:国际私法一种新学说》,载《现代法学》2015年第2期,第153-166页。
  24参见张卫平:《对民事诉讼法学贫困化的思索》,载《清华法学》2014年第2期,第5-34页。
  25参见彭思彬:《冲突法存在理据的建构主义分析》,载《河北法学》2015年第11期,第134-145页。
  26参见陈卫佐:《涉外民事法律适用法的立法思考》,载《清华法学》2010年第3期,第110-15页。
  27其中X指代当事人利益诉求的实际满足情况,Y指代“无损状态”的基准,Z指代“实际损失”。
  28参见肖永平、龙威狄:《论中国国际私法中的强制性规范》,载《中国社会科学》2012年第10期,第107-122页。
  29参见赵学清、郭高峰:《礼让说在美国冲突法中的继受和嬗变》,载《河北法学》2014年第4期,第28-36页。
  30参见肖永平:《“长臂管辖权”的法理分析与对策研究》,载《中国法学》2019年第6期,第39-65页。
  31关于这点需要进行简要的说明,一般认为一国的法律的具体规定本身并不直接具有使受诉法院决定是否选择它作为准据法的依据。但通常而言,它的规定是符合当事人的意思自治的,也就是说当事人在对其规定进行了最基础的考察之后,认为其较为符合自己的利益。也就是说这种规定是促成当事人通过意思自治选择它从而促使它成为“合理的法”的因素。当然,这里的最基础的考察并不是说当事人一定要完全清楚这个规定的内容,只要是基于对某一国法律文化或立法精神的信任而选择该法,也可以将其看作是促成其成为“合理的法”的因素。
  32参见梅傲:《准据法选择的新方法:基于人本视角的研究》,载《浙江工商大学学报》2016年第1期,第64-71页。
  33此处涉及到的另一个问题同样也是值得探讨的,那就是某些非因意思表示行为产生的涉外民商事法律关系并不具有如因意思表示行为产生的涉外民商事意思表示行为具有一个意思表示的过程。因意思表示行为产生的涉外民商事意思表示行为的当事人正因为需要达成统一的意思表示,因此就可以一个磋商的过程——非因意思表示行为产生的法律关系的当事人之间并不存在一个可供磋商从而达成统一的意思表示的时间。但这种情况同样可以通过考察这一法律关系中的各种法律事实。

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