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竞争性国有企业纵向价格垄断的法律责任和体系健全

时间:2021-01-05作者:林星阳
本文导读:这是一篇关于竞争性国有企业纵向价格垄断的法律责任和体系健全的文章,我国竞争性国企纵向价格垄断法律责任宜采用一般法与时效性特别法相结合的规制立法模式。在此基础上,从明确责任主体、健全责任体系(行政、民事、刑事)两方面系统性设计竞争性国企纵向价格垄断法律责任制度。

  摘    要: 我国国企改革是一个时代的热点话题,比如中美贸易中涉及对国企定位和作用的探讨,再如“国酒茅台”更名并重构企业文化。因此,《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》确立的市场公平竞争审查制度,理应包括竞争性国企这一市场主体。文章针对当前我国竞争性国企纵向价格垄断法律责任制度缺失,通过结合首例大型竞争性国企——茅台和五粮液纵向价格垄断案及相关事实,对竞争性国企进行全面、系统性分析。探讨在适用现行责任框架的前提下,构建一般法与时效性特别法结合的竞争性国企纵向价格垄断法律责任制度。

  关键词: 竞争性国企; 纵向价格垄断; 责任主体; 责任体系;

  Abstract: The reform of state-owned enterprises in China is a hot topic in the era that has continued till this day. For example, the recent Sino-US trade friction involves the discussion of the positioning and role of Chinese state-owned enterprises. Another example is the “State Liquor Maotai”, which removed the word “State Liquor” from its trademark and reconstructed its corporate culture. The market fair competition review system established by the normative document of Opinions on Establishing a Fair Competition Review System in the Construction of a Market System should include the market subject of competitive state-owned enterprises. China's current legal liability system for the vertical price monopoly of competitive state-owned enterprises is lacking. In this regard, by combining the first case of large-scale competitive state-owned enterprises-Maotai, Wuliangye vertical price monopoly and related facts, comprehensively and systematically analyzing competitive state-owned enterprises, this paper tends to explore the construction of the vertical price monopoly legal liability system of competitive state-owned enterprises combining the general law with the special law of timeliness under the premise of applying the current responsibility framework.

  Keyword: competitive state-owned enterprise; vertical price monopoly; liability subject; liability system;

  2016年7月,习近平总书记在全国国企改革座谈会上强调:“国企是壮大国家综合实力,保障人民共同利益的重要力量,必须理直气壮做强做优做大。”2020年5月,政府工作报告进一步明确指出:“提升国资国企改革成效,实施国企改革三年行动,基本完成剥离和解决历史遗留问题。国企要聚焦主责主业,健全市场化经营机制,提高核心竞争力。”国企将存在并长期存在于我国社会主义市场经济体制中[1]。贵州茅台、宜宾五粮液酒品生产企业(以下简称二酒)是《反垄断法》颁布以来的首个纵向价格垄断执法案例,两大酒业均强制命令下游经营者保价转售相关酒品,同时对跨地区违约低价销售的酒品经销商予以打击。贵州省物价局与四川省发改委通过反垄断调查,判定上述行为对自由公平的市场竞争秩序造成了恶劣影响,并分别处以2.47亿元和2.02亿元的巨额罚款[2]。通过对上述案例的对比分析,可知“二酒”纵向价格垄断案有以下四大特征:第一,“二酒”是高端白酒市场规模首屈一指的大型竞争性国有酒品生产企业;第二,“二酒”企业强制行为属于限定向第三人转售商品最低价格的行为,构成纵向价格垄断行为类型之一;第三,“二酒”基于传统优势地位和政策倾斜的优势,在同行业内地位及品牌信誉度高,同类产品可替代性差,特别是五粮液在浓香型白酒中居主导位置[3];第四,“二酒”实施纵向价格垄断行为严重侵害消费者的合法性利益,破坏自由公平的市场竞争秩序。

  “二酒”无疑将在国企改革中发展成为混合所有制的大型竞争性国企,对其纵向限价行为的判罚尚属操作先例。随着“国酒茅台”商标于2019年6月30日正式停用,茅台企业聘请团队力图策划全新的宣传方案和产品理念[4],这意味着贵州茅台将以一种更平等的姿态进一步融入市场并秉持与其他高端白酒品牌企业公平竞争的决心。新形势下,白酒业正积极探索稳步去行政化、去权力化的方式,随着行业调整的进一步深化,白酒行业的新格局逐渐形成。结合“二酒”纵向价格垄断案,健全企业纵向价格垄断法律责任体系较有代表性的学者观点,周巧[5]在《价格垄断行为的法律责任制度探析》一文中提到,要明确竞争性国企价格垄断的责任主体及责任分配形式。叶明和郑淑媛[6]在《我国纵向价格垄断协议的法律责任分析》一文中,对责任体系的完善进行了论证,对于我国企业纵向价格垄断协议不仅要明确行政责任、完善民事责任,还可借鉴美、加、日、韩等国补充建立刑事责任制度。
 

竞争性国有企业纵向价格垄断的法律责任和体系健全
 

  一、竞争性国企纵向价格垄断法律责任之检视

  窥一斑而知全豹,从茅台企业等大型国企的变革可知,对于部分国企所在领域如适合引入自由竞争的,今后将逐渐融入市场中以全面促进改革并接受监督,这也是全面构建自由公平的市场竞争秩序的重要组成部分。从功能定位的角度,可以将我国国企分为公益性国企和竞争性国企,后者又包括先天竞争性国企和后天竞争性国企,“二酒”企业属于后天竞争性国企。为使市场充分发挥主导性作用,对于竞争性国企应确立该主体纵向价格垄断的反垄断法规制主体地位。以此为前提,纵观我国当前《反垄断法》及相关立法,关于纵向价格垄断协议法律责任方面的规定有以下几方面。

  有关责任主体方面,根据《反垄断法》第四十六条1及国家工商总局于2009年5月26日颁布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第二十条2的规定,我国目前对达成或实施纵向价格垄断协议的经营者规定了单罚制的法律责任,而对主要实施者的法律责任尚无规定。有关责任体系方面,根据《反垄断法》第四十六条第一款以及第五十条3的规定,我国目前对达成并实施或尚未实施纵向价格垄断协议的经营者规定了相应的行政责任,对因实施纵向价格垄断协议给他人造成损失的,规定了相应的民事责任。此外,《反垄断法》第四十六条第二款还规定了纵向价格垄断协议宽恕制度。

  1. 责任主体尚不明确

  目前,我国《反垄断法》及相关立法尚无竞争性国企纵向价格垄断法律责任的相关规定。因此,认为竞争性国企违法实施纵向价格垄断行为应以适用《反垄断法》相关规定为前提。而我国《反垄断法》中提到经营者一词,依据《消费者权益保护法》中的定义范畴,经营者包括公民、法人和其他经济组织。具体而言,处于纵向经济关系的上游是属于竞争性国企的经营者,除生产商、批发商外,还包括零售商以及代理商等。根据我国《反垄断法》第四十六条及《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第二十条的规定,我国目前对达成或实施纵向价格垄断协议的经营者规定了单罚制的法律责任,但在特殊情况下,如在母公司(生产商)与分公司(代理商)的贸易往来中,当分公司代为实施纵向价格垄断协议的情形,则承担责任的直接主体必然是分公司,而对于行为的实际承受者母公司可否作为间接主体担责,且二者之间的责任分配问题法律尚无明确规定。

  另外,对竞争性国企纵向价格垄断协议的主要实施者的法律责任尚无规定。国有资产在现有社会资产体系结构中有着举足轻重的地位,在类似于“二酒”纵向价格垄断案所涉白酒行业的国有其他行业中,由于实行所有权与经营权分离的企业经营管理模式,上述归责主体若无法囊括决策制定者以及实施者,则非但不能产生惩戒竞争性国企纵向价格垄断行为的效果,还会造成国有资产的严重流失,也会使长久积累的良好声誉瞬间倾覆,对基于历史优势、政策倾斜等因素而在资本规模、企业声誉等方面天然处于优越地位的竞争性国企纵向价格垄断行为的预防与制止毫无助益。与上述责任主体对应的是我国“双层次、多机构”制裁主体,在司法实践过程中表现为反垄断执法机构、制裁行政主体的上级机关、人民法院制裁三种并存的形式。司法作为最后一道防线,人民法院的裁判是最后的规制措施,其行使的管辖权内容与制裁形式都由法律明文规定。而在行政执法实践过程中,工商部门、商务部门及发改委作为反垄断执法机构,存在同一行政区域范围的交叉共享管辖权现象,反垄断执法机构三者之间职能交叉重复的问题导致行政执法效率低下,执法资源浪费[5]。

  2. 责任体系不够健全

  (1)在行政责任规定方面。我国《反垄断法》第四十六条对达成并实施纵向价格垄断协议的经营者,由反垄断执法机构处以责令停止违法行为、没收违法所得和罚款,对达成但尚未实施纵向价格垄断协议的处以罚款的行政处罚[6]。《反垄断法》对于经营者纵向价格垄断协议规定了责令停止违法行为等三种形式的行政责任,此为确认违法之后的应负责任,但对行为即将达成或造成严重后果阶段的责任形式未予规定,责任形式不够完整。责令停止违法行为是为阻止达成未实施或已实施的纵向价格垄断协议的进一步实施,从而抑制对市场秩序的破坏和损失扩大。比如在“二酒”纵向价格垄断案中,发改委责令“二酒”企业停止实施纵向价格限制行为;没收违法所得是将经营者从纵向价格限制行为中违法获取的利益予以没收;在反垄断执法过程中,由于违法所得相对不易计算,故通常采取罚款的责任形式,并且在三种责任形式中罚款的惩罚和威慑作用相对较大。对于罚款数额的确定,反垄断执法机构通常综合经营能力和反垄断执法效果,并结合违法协议类型及特征、相关市场危害程度、违法行为的时间跨度及对消费者利益的侵害程度等。在“二酒”纵向价格垄断案中,发改委在综合考量的基础上对茅台和五粮液分别处以2.47亿元和2.02亿元的巨额罚款[7]。

  此外,《反垄断法》第四十六条第二款对违法经营者的主动报告行为规定了相应的“宽恕制度”。2013年8月,发改委在查处美赞臣等6家世界知名乳品企业的价格垄断案件中,惠氏与贝因美通过积极协助调查并主动说明情况,并对公司违法行为迅速作出整顿,最终获得反垄断执法机构的从轻处置。但总体来说,该制度设计由于太过原则化的问题致其可操作性不强,且可裁量空间较大。

  (2)在民事责任规定方面。根据《反垄断法》第五十条规定,我国目前对经营者因实施纵向价格垄断协议给他人造成损失的,规定要依法承担民事责任。具体而言,竞争性国企实施上述协议适用民事法律责任存在以下两方面问题:一是《反垄断法》本身未规定相关民事责任形式及内容,且违法经营者承担民事责任对应的法律依据不明确;二是适用民事赔偿责任形式内容过于轻薄,无法达到赔偿损失与威慑惩戒的双重效果。假设依照通常做法适用《民法总则》中民事责任的相关内容,则所涉11种民事责任形式之中,能用于规制上述协议的仅有赔偿损失、停止侵害和确认协议无效后的排除妨碍三种形式。也就是说,若违反纵向价格垄断协议损害了协议双方以外的其他人的合法权益,应当进行赔偿。目前,各国(地区)的民事赔偿制度,主要包含补偿性与惩罚性损害赔偿制度两种。纵观我国现行民事责任相关立法,只有《消费者权益保护法》《食品安全法》等为数不多的法律法规中规定了惩罚性损害赔偿制度。可见,只有在法律明文规定的前提之下方可适用惩罚性损害赔偿制度,而当前《反垄断法》及《民法总则》均无惩罚性损害赔偿相关规定。根据行政基本原则,在《反垄断法》及相关立法尚未就经营者纵向价格垄断适用惩罚性损害赔偿作出规定时,目前只能对因实施上述协议给他人造成损失的违法经营者适用《民法总则》补偿性损害赔偿制度,还无法达到赔偿损失与威慑惩戒的双重效果。

  (3)在刑事责任规定方面。我国相关立法尚未就经营者违法实施纵向价格垄断协议的刑事责任作出规定。在刑事犯罪中,是以罪刑法定原则作为罪犯的苛责原则,故对实施纵向价格垄断协议造成极其恶劣社会影响的竞争性国企核心决策人员、高级管理者和其他主要行为实施者而言,尚且无法追究其相关刑事责任。

  学术界曾对此有过专门讨论,部分学者持赞同观点,认为应当追究纵向价格垄断协议违法实施者的刑事责任。此外,当前多数国家在反垄断立法体系中也纷纷建立刑事责任制度,有些国家还对此做了更详尽的规定[6]。本研究认为,对于竞争性国企纵向价格垄断协议违法实施者如果缺失刑事责任的规定,将存在以下隐患:一是竞争性国企实行所有权与经营权分离的市场经营管理模式,该模式下企业主要负责人相对一般企业承担的责任较轻,如果企业主要负责人因故意或重大过失导致竞争性国企运营出现不可逆的偏差,严重的可能导致国有资产流失、损害长久积累的企业声誉;二是竞争性国企纵向价格垄断协议更具隐蔽性等特征,且涉案金额往往畸高,对其追责成本较高,而固定转售价格协议和限定最低转售价格协议等核心卡特尔相对其他纵向价格垄断协议更具社会危害性,严重损害消费者的合法权益。如若反垄断立法体系中缺失刑事责任制度,将使得竞争性国企纵向价格垄断“违法成本”过低,对于违法经营企业仅规定行政及民事责任,很难对竞争性国企纵向价格垄断行为全面予以规制。

  二、域外企业纵向价格垄断协议法律责任之考察

  国际上早先对于纵向价格垄断协议卡特尔行为以行政责任与民事责任为主构建法律责任体系,虽然大多数国家采取卡特尔行为非犯罪化立法模式,但近年来,在两极化刑事政策的指引下,在配合宽恕制度的实行中,越来越多的国家开始采取犯罪化立法模式。

  20世纪90年代初,反垄断法刑事化进程起始于美国,后来许多国家或地区也借鉴此模式,推动构建反垄断刑事法律制度的本土化发展。在欧洲部分区域,反垄断刑事法律制度的建设是学术界中意义非凡的法律议题。如德国于1997年出台的《反腐败法》第二十六章中,明文指出的“反竞争的犯罪行为”开创了刑事处罚限制竞争行为的先例。反垄断刑事法律责任的发展态势不仅反映着国际社会立法协调推动执法合作的现实举措,而且表明了作为卡特尔救济方式的行政与民事救济,即使穷尽效能仍无法充分施予保障。

  核心卡特尔是竞争者之间达成的包括固定价格在内的反竞争协议、协同行为或安排,此概念源于国际社会为打击国际卡特尔而加强相关国内法制并展开国际合作的需要。伴随经济全球化的发展,卡特尔的全球性负面影响屡见不鲜并且愈演愈烈。“核心卡特尔”力图兼顾各成员国卡特尔制度的共性与差异,并在行为方面重点关注被国际社会普遍视为最恶劣且明确禁止的卡特尔行为。“核心卡特尔”之“核心”强调了国际社会普遍认可的危害最为严重的卡特尔行为。

  三、竞争性国企纵向价格垄断法律责任体系之健全

  即使把茅台企业在内的诸多类似国企定性为竞争性国企,但在过渡阶段的国企改革中,国家对此类国企的传统优势地位和政策倾斜在所难免。以茅台企业为例,1996年茅台酒工艺被确定为国家机密加以保护;2001年茅台酒传统工艺被列入国家级首批物质文化遗产;2003年原国家质检总局批准对“茅台酒”实施原产地域产品保护;2006年国务院又批准将“茅台酒传统酿造工艺”列入首批国家级非物质文化遗产名录,并申报世界非物质文化遗产;2013年原国家质检总局批准调整“茅台酒”地理标志产品保护名称和保护范围等[8]。

  综上所述,尽管国企改革总趋势是在尽可能多的领域引入竞争机制,但由于过渡时期这些领域的竞争性国企基于自身固有的特质,如发展前身、设立初衷与功能的特殊性、采取的所有权与经营权分离的市场经营管理模式的差别性、实施相关价格违法行为的特殊危害性等,结合行业传统赋予竞争性国企三大重要使命即财政性、政治性及经济调节性使命[9]。混合所有制竞争性国企两权分离模式与国有资产保值增值等目标协同共进,为维护国企长久声誉综合考量,同时为节约立法资源,处于国企改革过渡时期的竞争性国企纵向价格垄断在法律责任规定方面相较一般企业,应在适用《反垄断法》及相关立法一般性规定的同时,补充适用有时效性的相对严格或特别的规定,用于引导过渡时期的竞争性国企有序进行改革。

  1. 明确责任主体

  对于竞争性国企纵向价格垄断协议的责任承担主体,目前可适用《反垄断法》第四十六条及《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第二十条相关规定,但上述规定存在两处需要完善的地方。

  首先,对达成或实施纵向价格垄断协议的经营者适用不真正连带责任制度,并明确责任分配原则。针对前述特殊情形,实践中的经营者针对间接交易关联方施以限制转售价格的执法案例愈发频繁[10]。如母公司(生产商)间接通过分公司(代理商)与交易相对人达成或实施纵向价格垄断协议的情形,反垄断执法机构可将达成或实施协议的直接相对方——分公司作为反垄断审查对象,也可将间接达成或实施协议的母公司作为反垄断审查对象,亦可视具体情况一并追加,并且受侵害消费者求偿对象的选择亦可遵循上述做法。除此之外,最终责任的承担对象必须是协议的实质达成或实施者,若存在多个主体皆应对协议的达成或实施行为负责,还应明确相关责任的分配原则。

  其次,对竞争性国企纵向价格垄断协议的主要实施者应明确规定其法律责任,即实施者个人也应作为责任承担的对象,在此基础上建立双罚制责任制度。上、下游经营者尤其主要实施者通常在订立合同阶段就已对纵向价格垄断的惩罚性结果有所知晓[11],此外,通过前述结合“二酒”案的相关分析,可以明确国有资产在现今社会资产体系结构中的重要地位,竞争性国企实施纵向价格垄断行为相较一般企业会对经济社会造成更为恶劣影响。为了预防和制止竞争性国企纵向价格垄断行为,更为了实现国有资产保值增值的长久目标,维护竞争性国企的企业声誉,应将归责主体范围扩大到决策制定者以及实施者。因此,结合主流立法趋势,本研究建议对于非法达成或实施纵向价格垄断协议的竞争性国企核心决策人员、高级管理者和其他主要行为实施者依据其主观恶性,因故意或重大过失而实施相关价格违法行为的,应同样予以处罚。此外,对于上述人员主观恶性的认定,可综合协议内容、实施手段等进行具体判断。

  最后,对与责任主体相对应的“双层次、多机构”制裁主体的改进建议,一是包括“二酒”企业在内的竞争性国企要明确其法律责任,特别在大型竞争性国企的重大决策方面,如企业达成或实施较大规模纵向价格限制协议的,有必要强制规定其聘请法律专家团队或权威机构针对相关问题进行专门、严谨的分析论证,全面对决策内容的法律风险进行评估,并且把责任意识渗透进企业文化当中。法律专家团队或权威机构的相关意见对于决策的合法性有重要作用,不仅可作为反垄断执法机构与司法机关审查案件直接适用的依据,还可间接缩短执法与司法的审查时间,节约执法与裁判成本。二是依法确立竞争性国企纵向价格垄断长效监管机制。对企业纵向价格行为及决策建立长效评价与稽查机制,在发现企业可能存在明显的相关违法行为时,明确由发改委带头对纵向企业的价格行为全面予以审查和评估。此外,可通过企业内部监督与国家反垄断执法机构监督结合的双重监督稽查方式,为企业合法化运营全面护航[5]。

  2. 健全责任体系

  (1)完善行政责任相关规定。一是丰富责任承担的形式,我国《反垄断法》第四十六条第一款规定,对于违法达成或实施纵向价格垄断协议的经营者规定了三种责任形式,此为确认违法之后的应负责任,但对行为即将达成或造成严重后果阶段的责任形式未予规定,责任形式不够完整。具体而言,在行为可能达成的阶段,可予以劝告;在行为造成严重后果阶段,可补充适用责令停产停业或吊销执照、拆分企业、撤销登记及行政处分等[12]。以上规定,不仅丰富了前述主体相关行为的责任承担形式,也使行政责任的制度内涵在此得到统一。二是完善“宽恕制度”,除《反垄断法》第四十六条第二款外,现行《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》确立了适用宽恕制度的程序,包括材料受理机关、立案、查处、保密等程序内容。此外,国家发改委、国家工商总局于2011年2月1日分别实施的《反价格垄断行政执法程序规定》第十四条、《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第十一、十二条进一步细化了实施纵向价格垄断协议的免除或者减轻处罚、经营者主动报告的顺序及证据等有关规定[13](见表1)

  表1 国家发改委、国家工商总局对宽恕制度的部分规定及对比
表1 国家发改委、国家工商总局对宽恕制度的部分规定及对比

  综上所述,就我国竞争性国企纵向价格垄断适用宽恕制度的内涵而言,存在以下可完善之处:第一,补充主要实施者宽恕制度的适用性;第二,明确上述宽恕制度实体方面的规定,具体而言,就目前所规定的三种行政责任承担形式,对于何种责任形式适用减轻处罚、何种适用免除处罚应予以明确,比如就“没收违法所得”而言,因其设置目的是为防止不当获利而并不适用“免除处罚”之规定;第三,完善上述证据规定,健全程序保障机制,并对上述“重要证据”适当补充客观标准。除对现有规定进行完善之外,我国现行宽恕制度较趋近日本法模式,并可沿此方向进一步完善宽恕制度下的个人责任与刑事责任。在国内法方面:一是明确补充要素的规定并确认主体要素间利益关系;二是将申请后立即停止侵害行为作为必要客观条件;三是申请者同时须承担配合稽查的义务;四是对强制与非强制者适用不同程度的宽恕待遇;五是规定标记制度。在国际法方面,可结合大型竞争性国企跨国经营的需求,建立国际化宽恕制度,实时追踪国有资产动向;建立与宽恕制度结合的竞争性国企跨境纵向价格垄断协议刑事责任制度[14]。此外,为确保宽恕制度能够引导企业主动承认自身及检举他人违法行为,一方面申请宽恕的责任减免要依照不同的情形作出不同规定,另一方面对宽恕制度应明确予以规定。

  (2)完善民事责任相关规定。我国《反垄断法》第五十条对于实施纵向价格垄断协议并对他人造成损失的经营者规定应承担民事责任。上述规定未明确民事责任形式及内容,且在相关法律尚未明确纵向价格垄断协议适用惩罚性损害赔偿制度之前,若以《民法总则》为民事责任法律依据,则对该行为仅适用补偿性损害赔偿制度。

  对于竞争性国企实施纵向价格垄断协议,一是明确其与一般企业共同适用《民法总则》民事责任之规定,适用赔偿损失、停止侵害和确认协议无效后的排除妨碍三种责任形式,对于上述违法协议给第三人合法权益造成损害的,适用补偿性损害赔偿制度。二是明确竞争性国企纵向价格垄断协议违法实施者(对于违法经营企业,即竞争性国企是否适用惩罚性损害赔偿责任制度,此处不做探讨)强制适用惩罚性损害赔偿制度。基于竞争性国企在企业性质、经营管理模式及运营目标等方面的特殊性考量,对于竞争性国企实施纵向价格垄断协议因故意或重大过失致使国有资产遭遇严重流失并使第三人合法权益遭受侵害的核心实施者,应强制其承担惩罚性损害赔偿责任。根据合法行政基本原则,对于竞争性国企纵向价格垄断协议核心实施者承担惩罚性损害赔偿责任的规定,可借鉴《消费者权益保护法》《食品安全法》有关惩罚性损害赔偿制度立法,在法律明文规定的前提下对相关行为核心实施者适用惩罚性损害赔偿制度。如此,不仅可树立核心人员对竞争性国企的企业责任意识、间接提升核心人员对企业国有资产动向的关注程度,还可达到赔偿损失与威慑惩戒的双重效果。

  另外,建议设立私人提起反垄断诉讼制度。考虑到我国目前的反垄断执法机构执法任务与执法资源的严重不匹配性,建议我国立法规定私人提起反垄断诉讼制度,该制度可以通过降低纵向价格垄断协议的发现成本间接对该协议进行规制。相关立法应在补充惩罚性损害赔偿制度充当合法权益受侵犯的消费者主动起诉的同时,还需降低原告的举证责任。

  纵向价格垄断协议及相关手段查处极具隐蔽性,为了降低原告方举证的难度,可以特别设计纵向价格垄断协议证据规则,如举证责任倒置、开庭前的证据交换制度及约束规则等。关于约束规则,定义为反垄断执法机构针对纵向价格限制行为的执法调查中采取的违法性认定,对法院具有约束力并鼓励当事人后续执行。当事人后续执行,定义为当事人通过政府先前的调查处罚决定、诉讼结果对被告的纵向价格垄断行为提起诉讼,从而获得民事赔偿。据此,反垄断执法机构通过前期行政权介入调查的方式,对相关行为展开合法调查和取证,如能赋予相关诉讼当事人上述调查取证的合理使用权,将有效助力私人提起反垄断诉讼制度的法律构建[6]。

  (3)补充刑事责任相关规定。我国《反垄断法》及相关立法对实施纵向价格垄断协议的违法经营者尚未规定其刑事责任。结合刑法罪刑法定原则,基于竞争性国企的特殊性考量,且纵向价格垄断协议本身违法成本低的特征,而同案中还可能出现与横向行为相结合的复杂性纵向垄断协议[15],对其追责成本较高,且涉案金额往往畸高,并且固定转售价格协议和限定最低转售价格协议等核心卡特尔相对其他纵向价格垄断协议更具社会危害性,严重损害消费者的合法权益。故应对实施纵向价格垄断协议并对社会造成极端恶劣影响的竞争性国企核心决策人员、高级管理者和其他主要行为实施者追究其相应刑事责任。具体包括两方面:一是在《刑法》经济犯罪相关章节中,规定竞争性国企因实施纵向价格垄断行为导致重大经济损失并致使企业运营出现不可逆转的偏差,或者导致国有资产流失、损害企业声誉的,构成犯罪行为并承担相应刑事责任,如罚金、没收财产等。此外,对于主要负责人视其主观恶性规定其承担相应的刑事责任。二是明确竞争性国企跨境违法实施纵向价格垄断行为的属人刑事管辖权,同时加强与各国反垄断执法机构、司法机关在打击企业跨境实施纵向价格垄断犯罪行为方面的国际司法协作,为境外国有资产的安全性全面予以保障。

  四、结语

  国企改革是新时期我国政府的工作重点之一,更是实现十八届三中全会提出的治理体系和治理能力现代化的应有之义。2019年12月,中央经济工作会议提出制定“国企改革三年行动方案”,2020年5月政府工作报告提出:国企要“健全市场化经营机制,提高核心竞争力”,表明改革的总趋势是良性引导国企与其他市场主体公平展开竞争。遗憾的是,当前我国《反垄断法》及相关立法等并未就竞争性国企纵向价格垄断行为予以规制,相关法律责任制度亦未有明确规定。

  有鉴于此,加之近几年随着企业纵向价格垄断案件数量的不断攀升,当务之急是确认竞争性国企实施垄断行为的反垄断法规制主体地位。又由于过渡时期的国企改革具有一定时效性,而且该阶段对于国企应当采取更为严格的法律监管。因此,我国竞争性国企纵向价格垄断法律责任宜采用一般法与时效性特别法相结合的规制立法模式。在此基础上,从明确责任主体、健全责任体系(行政、民事、刑事)两方面系统性设计竞争性国企纵向价格垄断法律责任制度。

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  注释

  1《中华人民共和国反垄断法》第四十六条第一款:经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款。第二款:经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
  2《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第二十条第一款:工商行政管理机关对主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的经营者,可以酌情减轻或者免除处罚。第二款:对垄断协议的组织者,不适用前款规定。
  3《中华人民共和国反垄断法》第五十条:经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。

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