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公司对外担保法律效力认定的困境和策略

时间:2020-12-19作者:张玉贵 胡江涛
本文导读:这是一篇关于公司对外担保法律效力认定的困境和策略的文章,公司担保案件的裁判问题是公司股东和债权人的两个对立主体之间的利益和价值的衡量与判断。公司对外担保合同的有效性问题根源在于公司法定代表人是否超出签订担保合同的权限。

  摘    要: 公司对外担保的法律效力研究,《公司法》第16条成为理论与实践中探讨的关键,其是否属于强制性规定并不影响实际问题的解决,把违反《公司法》16条的对外担保行为,转化为越权担保行为,就可以迎刃而解,在市场经济运行体系下,把诚信原则放在首位,对外担保对于善意的第三人,都应该予以保护,关键考虑善意的限度在哪里,这涉及股东内部利益与债权人利益价值的衡量,采取对于股东决议以及章程的合理注意义务,都需要认真考量。

  关键词: 越权担保; 公司对外担保; 强制性规范; 善意相对人; 合理注意义务;

  《公司法》16条对外担保的效力到底如何,现阶段还存在很大的争议,一方面是一种内部效力认定,另一方面对于善意相对人是否产生效力,这一法条在实务中因存在争议而无法“同案同判”。

  1 、公司对外担保的法律效力认定困境

  1.1、 认定方法的困境

  《公司法》第16条存在争议的地方在于没有对违反这个法条给出结论性的评价,公司对外担保违反16条的行为只能寻求其他规则上的指引,但对于指引的法条现在实务与学界存在两种方式:

  一是,从《合同法》52条第5项入手,认定《公司法》16条的表述应为强制性规范,而其实总则第153条第1款的内容,可以取代《合同法》第52条第5项与《公司法》16条之间的关系。最高人民法院司法解释对第52条第5项规定的“强制性规定”确定为“效力性强制性规定”。但其却在指导性案例中,将公司对外担保违反《公司法》16条的行为,确定为违反管理性强制规定,进而决定公司违反该条规定为他人债务提供担保的法律行为是否有效。

  二是,违反《公司法》第16条结合越权行为分析其效力。将担保是否有效、真实归入越权规则,不再考虑担保合同本身的因素,第一层面先看越权行为如何。代表行为是否有效不仅与代表权限有关,而且与债权人的善意有关,将公司对外担保案件裁判的重点,引入到意思表示和代表权限领域。

  1.2 、裁判困境

  1.2.1、 公司对外担保合同的效力缺乏统一裁判标准

  对《公司法》第16条,进行判断,其具有任意性或强制性规范、管理性或效力性强制规范的性质,是公司对外担保合同有效性的直接体现。最高人民法院尚未就此问题发布司法解释,这不是一个遗漏,而是因为代表人越权担保涉及多方利益,代表人越权担保不是有效与无效非此即彼的问题,司法实践中很难实现统一的标准。最高人民法院通过《最高人民法院公报》以案例的形式对于该问题进行原则性指引:2011年银大科技公司担保案发生后,类似的案件不断增长,将第十六条定性为管理性规定;2015年振邦案件公告后,相对人的审查义务成了案件的重点问题。最高院公报案件受各个地域经济和文化的影响,裁判时容易考量其他存在的利益,类似的案件仍不能做到同案同判,这个问题将继续困扰司法实践。
 

公司对外担保法律效力认定的困境和策略

 

  1.2.2 、担保债权人是否具有审查义务

  《公司法》第16条对对外担保的形式程序进行了规定,但没有规定公司的对外担保是否要向担保权人出具一些书面意见,也没有规定担保权人要审查担保设定人的意思表示或背后的真实意思。那么审查的义务是不是就是担保权人的法定义务?审查的范围限度在哪里?是形式审查还是实质审查?担保权人因未履行其审查义务而应承担哪些法律责任?这些问题直接影响到担保人与担保权人之间的利益平衡,应当在法律上得到积极回应。

  2 、公司对外担保的法律效力判断与规则的选择

  2.1、 明确违反《公司法》16条的效力——越权担保问题

  公司担保案件的裁判问题是公司股东和债权人的两个对立主体之间的利益和价值的衡量与判断。公司对外担保合同的有效性问题根源在于公司法定代表人是否超出签订担保合同的权限。总则第61条与《合同法》第50条明确规定其中的效力。因此,法定代表人违反《公司法》第16条规定是否对公司有效取决于相对人是否知道或应当知道法定代表人超出权限的法律事实,仅仅因为《公司法》第16条的存在,赋予了相对人自我审查“知道或应该知道”的义务。法院使用总则第61条与《合同法》第50条作为判决公司对外担保案件是非常有说服力的。

  2.2 、担保权人的审查义务与相对人的善意

  2.2.1、 担保权人的审查义务

  第16条的效力涉及影响对担保关系中的一切当事人。《公司法》明确规定对外担保要走的所有程序,法律公示产生对外的效果:一方面,在担保人公司章程上,担保权人在签订担保合同时的优势权利决定了其要求担保人提供公司章程不很困难,虽然《公司法》未对审查义务进行直接规定,但其对实行的决策机构和程序都有规定,决策机构是公司章程规定的,所以担保权人在签订合同时就应该尽到自己的审查义务,防止出现任何类似于担保无效的风险;另一方面,关于公司担保决议程序,参与担保的许多利益相关者都有义务了解,既然有了解,就应该做出措施,在交易时对相关决议进行审查,否则担保合同出现风险,利益相关人则要根据过错的程度,承担对应的法律责任。

  2.2.2、 相对人的善意

  总则第61条第3款规定,章程中有存在的对法定代表人的代表权限制,善意相对人不受其对抗,法人权力机构也是如此。这里对善意的认定,通常都会借鉴《物权法》中的善意取得规则,即采纳了《德国民法典》中的规定,取得人明知该物不属于让与人的,否定其为善意,存在重大过失的同前者。明确将善意界定为“不知道且无重大过失”。

  法律还保护民事和商业活动中的善意相对人。什么是“应当知道”?“应该知道”是由于当事人的疏忽而不知道,在公司的对外担保领域就是担保权人履行了形式审查义务并且在审查过程中没有过错,那就是善意。如果公司股东认为担保权人是恶意的,则需要对其存在故意或疏忽行为举证证明。但是,如果公司股东合理怀疑,并且能证明,相对人在合同订立时存在越权担保,那么这种情形下,其需要证明担保权人没有审查相关决议和章程,同时没有履行自己的注意义务,导致发生越权代表的事实,产生合理怀疑却未进行审查义务就构成恶意,合同无效。但担保权人秩序证明其尽到合理注意义务并且之前并未产生怀疑就能推定其为善意。总则第61条第3款“善意相对人”,过于抽象,具体表示如表1。

  表1 第61条第3款“善意相对人”的具体表示
表1 第61条第3款“善意相对人”的具体表示

  3、 公司对外担保的效力认定

  3.1、 提供关联担保的效力

  《公司法》第16条第2款,关联担保是要经过决议的,决议的机构是公司股东会,股东大会也可以。如果没有决议或其存在无效的情况,关联担保则会受到限制。这一违反该款的担保行为属于越权代表的特殊情形,在订立此类担保合同时,除了法定代表人之登记外,大会的决议具有类似于代理关系中的授权书的功能,而授权书最为有力的证明了审查义务或权力来源。据此,法定代表人代表公司为其股东或实际控制人提供担保时,被担保人除了应当查看公司法定代表人登记信息之外,还应当查看公司股东(大)会对此作出的决议,否则事后不得以此为由主张有效。

  判断担保是否是关联担保,是担保权人的首要任务。如果担保对象是公司股东,则可以通过查询工商登记,判断其是否为关联担保,如果担保对象是实际控制人,则未必如此。通过查阅工商登记发现债务人不是担保人的股东,即足以相信并非关联担保,就没有必要按照关联担保的特殊程序办理,担保权人只需要形式审查即可,不需要进一步查阅,担保人各股东的工商登记,或者是否存在其他更复杂的持股关系。

  3.2、 提供非关联担保的效力

  在公司提供非关联担保时,被担保人负担此项审查义务。《公司法》第16条第1款表明对外担保生效的前提是,公司章程中有规定存在某一特别的机关,决议提供非关联担保,对外担保有效。但是如果公司章程对没有诸如此类的规定,也不能够推定出法定代表人有不经股东同意就对外担保的权限。笔者认为此种情况下,提供此类担保都应当由股东(大)会或董事会决议。

  《合同法》第50条以及总则第63条规定只有相对人为善意时,代表行为有效。相对人为恶意时,代表行为存在两种效果,即无效与效力待定,效力待定更能够表现商事活动中意思自治的原则。越权代表也并非一定带来坏的结果,根据被代表人事后对其行为的判断和考虑,如果认为有潜在利益,就应该对其行为给予追认、生效的机会。

  3.3、 超额担保的效力

  《公司法》第16条第1款第2句规定,公司章程对于对外担保的总额,或者某项单个担保的限额进行规定,那么公司应该遵从该规定。原则上,对公司章程的担保总额的限制不应影响担保的有效性,但是担保总额涉及担保额度的积累,当担保人与公司签订担保合同时,即使它知道公司的章程,担保总额设定了上限,也无法知道公司之前提供了多少担保以及担保公司是否存在超额担保情形。法律要求被担保人对此进行调查核实显然过于苛刻,如果该担保的金额本身超过公司章程规定的最高担保金额,或担保金额超过同一担保人以前接受的其他担保金额的限额,则超出限额的担保行为不发生效力。在公司章程规定公司为他人担保的单项限额情况下,法定代表人以公司名义订立的担保合同构成越权代表,被担保人为恶意的,合同超额部分不生效力。

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