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我国破产企业董事责任的缺陷与完善

时间:2020-11-09 13:30作者:玄园园
本文导读:这是一篇关于我国破产企业董事责任的缺陷与完善的文章,我国对于公司申请破产的要求高,企业申请破产难,而董事责任限制小,董事经营活动范围大。在僵尸企业日益增多的情况下,我国应借鉴域外立法经验,特别是德国法,完善我国破产公司董事对债权人责任制度。

  摘    要: 在我国公司破产实践中,公司债权清偿率普遍低下。其原因在于,大量符合破产标准的公司拖延破产,继续经营,消耗公司财产,严重损害债权人利益。通过比较研究英、德、美三国的破产董事责任特色,以德国法为借鉴,结合我国实际,构建我国公司破产董事责任制度,应当明确董事破产申请的权利、义务与责任,重新界定破产标准,规定申请破产的最长期限以及明确董事过错作为适用条件。

  关键词: 破产公司董事责任; 缺陷; 破产申请; 债权人利益;

  在我国公司破产实践中,常会出现公司资不抵债的情况,而能够债权清偿的比例极低。大量公司在濒临破产时,经常会贷款或者延期履行债务,从而拖延破产,继续经营。因此,公司在破产程序中,使公司原有资产被逐渐消耗殆尽进而落空债权人的债权,使得公司破产制度成为了债务人的避风港。对此,很多国家在立法和司法实践中通过课以董事个人责任,督促董事在公司符合破产条件时及时采取有效的措施,从而减少公司财产的不当流失,保护债权人利益。然而,我国的破产公司董事个人责任较为宽松,《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)和《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)中相关规定较少,债权人利益损失严重。

  一、破产公司董事责任的正当性

  伴随着公司的规模化扩张和快速发展,公司的控制权开始发生转移,现代公司治理中董事发挥着越来越重要的作用,公司发展的趋势日渐变为以董事会为中心的治理模式,债权人利益受侵严重。在此背景下,辩证破产公司董事对债权人负责的合理性和正当性已成为重中之重。下面将从公司企业主义理论、公司利益平衡理论和诚信义务理论等多维视角,来论证董事对公司债权人责任制度的正当性的法理基础。

  (一)公司企业主义理论

  公司企业主义理论是我国最早提出董事个人责任的理论。在正常公司经营过程中,债权人所能拿到的利益仅为合同所规定的固定利益,符合经营规范。所以当公司符合破产条件时,公司利益不仅与股东有关,更与债权人有着直接的关系。因此,董事在经营过程中,应在两者之间寻求平衡点,维护好两方利益。当董事使平衡点失衡时,应当允许债权人向不当经营行为的董事寻求救济。
 

我国破产企业董事责任的缺陷与完善
 

  (二)公司利益平衡理论

  为了平衡公司、股东、董事和债权人四者之间的利益关系,董事须在特定条件下对债权人负责。《公司法》第四十六条明确规定了董事会的职权,涉及在公司经营管理过程中对内对外的各种重大事项,而在董事义务、责任方面,《公司法》的规定却并未与董事的职权相匹配[1]。董事职权、义务和责任设置不合理,进而无法有效对董事职务行为进行监督和约束,更易于发生违法侵权事件,从而导致公司治理混乱,债权人利益受损。因此,当董事的行为直接导致了公司破产,董事应当对债权人的损失承担直接责任,否则债权人的利益得不到任何保障。

  (三)诚信义务理论

  在公司特殊条件下,董事对债权人须承担特殊义务。董事在经营过程中,对公司承担诚信义务,这就要求董事的决策行为也应考虑债权人的利益。因此课以公司董事特殊义务,限制和约束董事的经营决策行为,使其在公司经营中更加规范化、合理化,从而间接维护债权人的利益。若董事违反特殊义务,债权人对其有执行权。

  二、我国破产公司董事责任的缺陷

  (一)破产公司董事对债权人的责任性质模糊

  争论的责任性质价值意义到底何在?这主要是因为责任性质的界定直接影响到责任的认定,即责任构成要件的确定问题,特别是直接涉及到董事过错对象的确定和损害赔偿范围的认定。所以才会进行如下讨论。

  关于董事对公司债权人责任的性质,学界主要有两种观点,即大陆法系(法定责任说和侵权责任说)观点和英美法系观点。

  1. 大陆法系的观点

  (1)法定责任说认为,董事对债权人造成的损害是间接的,是由法定事由造成的,因此不属于侵权责任的范畴。

  (2)侵权责任说认为,董事在日常经营活动中存在主观过错,从而使债权人利益受损,此时,董事对债权人的责任应属于侵权责任,符合其法定要件。

  2. 英美法系的观点

  (1)英美法系很多国家认为,董事因违反了对债权人的特殊注意义务,损害了债权人利益,此种情况下,认为董事属于无意侵犯债权人利益的情况,因此认定为过失侵权责任。英美法系的侵权责任包括过失侵权,从而使得过失侵权成为一种独立侵权制度。

  (2)董事的行为与债权人的利益息息相关。董事对债权人的责任本质上属于侵权责任的范畴,是一种特殊的侵权责任。主要理由:一是从侵犯的法律关系来看,董事对债权人的责任本质上是侵权责任。二是法定责任说的缺陷明显,比如理论不彻底性和概念不妥当性[2]。由于法定责任的概念范围过大,所以董事对于债权人责任的界定无法详细化、彻底化。同时,法定责任不能清晰指出董事责任的本质。董事对债权人责任具有鲜明的个性色彩,法定责任过于模糊,无法体现。三是侵权责任说不仅体现了民法对于划分责任的传统体系,更是创新了侵权责任法。

  (二)缺少破产公司董事对债权人责任的特别规定

  处理“僵尸企业”已成为我国经济结构战略性调整的重点,“僵尸企业”通过破产清算退出市场的少之又少,进而导致“僵尸企业”大量存在于市场之内,如何解决“僵尸企业”,督促其进行破产清算已迫在眉睫。在我国,破产申请人多为公司债权人,债务人主动申请的却少之又少。债务人躲避进入破产申请,主要是我国缺少破产公司董事对债权人责任的特别规定。从破产公司董事对债权人责任的使用条件、归责原则和承担方式,可以清楚说明这一问题。

  1. 破产公司董事对债权人责任的适用条件存在分歧

  总体上说,董事对公司债权人责任有二要件说、三要件说和四要件说。

  (1)二要件说的构成包括董事有违反法令的职权行为且此行为造成债权人利益损害。二要件说认为,董事的故意或过失与侵害债权人利益行为无关;三要件说认为,董事对债权人责任属于侵权责任范畴,其要件有违法行为、利益损害事实和因果关系;四要件说是在三要件说的基础上将主观过错从董事违法行为中抽取出来,组成了一个独立的构成要件。

  (2)二要件说的基础是法定责任说,将董事的主观过错排除在外。法定责任说具有不彻底性和不妥当性,导致二要件说虽然司法实践中有过支持的判例,但将董事的主观状态排除在外,在理论上缺乏自洽性,存在诸多矛盾。

  (3)侵权责任说是三要件说和四要件说的基础,拥有合理的构成要件,较为清晰地了解董事个人责任的本质。但是这两种学说只是一般的侵权责任运用其中,忽略了董事对债权人责任属于特殊侵权的范畴,具有鲜明个性。这两种学说均未将这种责任特殊性与一般性结合,缺乏合理性。

  2. 破产公司董事对债权人责任的归责原则缺失

  关于董事对公司债权人责任的归责原则,有三种观点。

  (1)过错责任说。董事在经营活动中存在主观过错状态,即故意或者重大过失,并且由第三人来举证其主观过错。在英国判例中,董事在违法不当行为中的参与程度,也会作为判断董事责任的标准。

  (2)过错推定责任说。董事作为公司的第一经营者,相较于其他公司债权人、董事对于公司信息了如指掌,更为全面,信息优势更明显。因此,董事在此优势下,应当对自身的职务行为举证,从而合理地平衡了董事与债权人之间的责任范围。

  (3)无过错责任说,即董事对债权人的责任不属于侵权责任。此种归责原则以我国台湾地区法律为依据,不以董事主观过错为要件,只需考虑法定事由。法定事由是否发生,是董事承担责任的标准,十分片面。

  相较于这三种归责原则,无过错责任原则是对董事要求最为严苛的。无过错责任不将董事主观状态纳入考量范围,对于董事也是不公平的,强加在董事上的责任更重。过错责任原则虽将董事过错纳入判断标准,但是举证责任倒置使债权人和董事之间的天平失衡,会使董事处于一个有利的诉讼地位,加重了债权人的责任。过错推定责任在国外已经发展起来,《德国股东法》中更是予以明确规定,但在我国,过错推定适用于董事责任尚不成熟。

  3. 破产公司董事对债权人责任的责任承担方式

  在公司破产情况下,责任承担方式究竟是连带责任还是单独责任,亦或是是补充责任,目前学界对于破产公司董事对债权人承担连带责任较为支持,如日韩皆为此种模式。

  连带责任虽然将董事纳入了对债权人负责的范畴,将董事与债权人连在一条线上,使债权人的利益得到一些保障,但是此种连带责任只是一般董事行为的规定,并未显现公司破产这一特殊个性。同时,若将其定为连带责任将大大加重董事责任,造成董事与债权人之间责任失衡,使得董事在经营决策过程中束手束脚,无法大展身手,间接限制了公司的发展。债权人利益需要进行保护,董事的权利也同样需要保护,平等的保护才能彰显法律的正义。从实际看,连带责任在司法中实用性低,缺乏实践性,应在董事与债权人之间寻找利益平衡。

  (三)《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)无法成为债权人的请求基础

  《侵权责任法》的第二条第二款列举了18项民事权益,基本概括了《侵权责任法》保护客体的范围。“民事权益”中的“权”的典型为绝对权,而“益”保护债权。即“第三人行为侵害的不是债权人对债务人的相对权,而是债权人依法所享有的债权权益,其实质为纯粹经济损失”[3]。第三人侵害债权虽然应该作为一种纯粹经济损失给予赔偿,在适用上应受到严格的条件限制,在主观要件上应以故意为条件,即所谓的恶意侵害债权[4]。

  董事在公司濒临破产且最终将进入破产程序的情况下,仍继续经营公司,虽然此种行为导致公司债权人利益受损,但是在主观上,却很难证明董事存在加害债权人的主观故意。从实际出发,董事仍继续经营的目的是维护股东利益。特别在股东担任董事的公司,在公司濒临破产的情况下,董事会拼力一搏,很少会顾忌债权人的利益。公司的独立人格制度以及董事个人责任的缺失,使公司成为董事的核心而非债权人。此种情况下,债权人利益被很大程度地忽略。因此,很多董事在公司濒临破产、无法继续经营时仍大刀阔斧,实行高危经营决策,消耗公司剩余资产,严重损害债权人利益,造成债权人在破产程序中无法获得相应的赔偿。

  三、破产公司董事责任的域外考察

  在立法上明确规制模式,是建立董事对债权人责任制度的基础。从世界重要国家法律分析来看,宏观上大致可以将各国规定分为两大类模式:强加义务于董事的“大棒”模式和鼓励董事行为的“胡萝卜”模式[5]。在“大棒”模式中,德国和英国课以董事特殊责任,明确公司破产的界线,要求董事在公司符合破产条件时必须申请破产,维护债权人利益。而在“胡萝卜”模式下,法律通过一定规定鼓励公司积极进入破产程序,典型代表是美国。

  (一)英国公司董事的不当交易责任型

  在英国,“不当交易”规则即破产公司董事对债权人责任规则。1928年,英国《公司法》规定了破产公司董事个人责任。公司在破产之前,存在故意欺诈债权人的欺骗性经营行为,在公司进入破产清算程序时,与公司相关的利益人,比如债权人、出资人等均有权利向法院申请,要求董事对公司债务承担无限清偿责任,并且可以免除公司对董事所负债务或解除以公司资产对董事所提供的担保[6]。这一规定奠定了英国董事责任的基础。之后在1948年的《公司法》中,将责任主体的范围扩大到所有参与欺诈交易的人。1984年,英国政府《白皮书》中指出,要切实提高无担保债权人的地位。英国1986年《破产法》明确规定了“不法交易”的民事责任,若董事在公司濒临破产时继续经营,不及时申报破产,则在破产程序中,法院可以根据破产相关人员的申请,命令董事支付一定数量的金额,以填补公司债务,在一定程度上弥补债权人损失。其满足条件,一是当公司破产之前,明知或者应知公司最终会进入破产程序。二是进行交易的时候在公司担任董事。三是公司起诉之前已经进入了破产程序。若董事在知晓公司最终会进入破产程序时,穷尽一切措施来保障债权人利益的,不适用此项规定。该规定通过课以股东严格责任限制董事的不负责行为,防止其滥用董事地位危害债权人利益,由此构成公司独立人格的例外。

  (二)德国公司破产申请迟延责任

  在德国,《有限责任公司法》和《股份法》最早提出“破产申请迟延责任”。2008年,德国对《有限责任公司法》进行修订,将破产申请义务全部删掉。在《破产法》第15a中重新规定了适用全部公司类型的法律。该法要求,当公司出现规定的破产申请事由时,清算人或者法人应当在此事由发生的3周内无过失且不迟延地申请进入破产程序。

  《破产法》第15a的核心在于维护债权人的利益,因此被称为“保护法”。该规定通过设置时间限制来约束清算人或者法人在代表机关中的成员,以此预防第三人利益受到损害。《破产法》第15a的第4款和第5款规定了刑事责任。同时法人在代表机关中的成员违反破产申请义务,还要承担《民法典》第823条和《破产法》第15a规定的侵权损害赔偿。

  (三)美国公司董事的信义义务受益人转移

  在美国,信义义务是董事对公司的固定义务,早已成为公司的共识。随着美国司法实践的发展,董事信义义务的受益人会随着公司经营情况的不同而发生转移。根据公司经营情况的不同,主要分为两个阶段。

  1. 公司经营正常且有偿付能力

  当公司经营正常时,董事信义义务的核心便是公司,董事应当作出正当的经营决策,保障公司的经营利益。此时,董事的核心目的是使股东利益最大化,债权人与公司之间的关系为良好的合同关系。基于合同性质,债权人在此时无法成为信义义务的受益人,并且该合同能继续正常履行,债权人的利益已被合同稳定化。债权人只能从合同中获取利益,受到合同法的保护,所以信义义务不对其负责。

  2. 公司支付不能或资不抵债

  当公司支付不能或者资不抵债时,公司仍然是董事信义义务的对象,但受益对象却变为债权人。因为,此时公司的剩余资产应归债权人所有,股东只限出资额对公司负责。所以,在公司出现资不抵债等事由时,董事不再以股东利益为核心,而是注重债权人的利益请求。此时,股东和债权人对于公司的经营理念一般会不同,股东渴望董事“拼死一搏”,债权人则希望股东能保全公司财产。此时,若董事偏向股东而进行高危经营活动,消耗公司剩余资产,则会严重损害债权人的利益。债权人在公司无法继续正常经营的情况下,就会脱离之前的合同关系束缚,不再是固定利益获得者,而是公司剩余资产所有者。在这种情况下,董事作出的经营决策,应首先以债权人利益为主,保全公司资产,进入破产程序。

  由此可见,美国法几乎不会课以董事信义义务以外的其他义务。对债权人利益的保护,体现在当公司支付不能时将公司剩余资产视为债权人所有。可以看出,美国法对债务人存在偏颇保护,给予债务人的权利范围更大。当公司支付不能或资不抵债时,美国法不会强制申请破产,而是鼓励申请。没有任何强制性措施,切实赋予董事更宽松的决定空间。

  四、我国破产公司董事对债权人责任制度的完善

  (一)明确董事破产申请的权利、义务与责任

  我国破产公司退出机制一直未能发挥有效作用,其原因之一,是我国现有的破产申请规定不完善。从《企业破产法》第二条和第七条的规定看,破产申请之于债务人,更像是权利并非是义务,从而债务人申请破产的微乎其微,导致债权人受偿率极低。债务人普遍没有动力去申请破产。借鉴德国《破产法》,我国应在立法上明确董事申请破产的权利、义务与责任,应当将董事作为代表债务人申请破产。这样将不会因公司内部利益意见不统一而延误申请破产的机会。当公司出现破产事由、符合破产条件时,公司中的任何一位董事均可向法院申请破产。若董事在公司不符合破产标准时,滥用职权申请破产,将承担相应的法律责任。同时也应该课以董事申请破产的义务,在公司满足破产申请的条件时,责令董事在固定期限内申请破产,以此防止董事逃避破产,拖延债务。当然,如果在同一条款中明确董事申请破产的义务及怠于申请的损害赔偿责任,就能形成董事申请破产的权利义务责任的有机体系,简化法律适用,切实促进董事主动申请破产。

  (二)重新界定破产条件

  我国《企业破产法》第二条规定:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。”据此可以看出,明显缺乏清偿能力并且资不抵债是破产的条件。而在德国法中,资不抵债或者支付不能是申请破产的条件。相较而言,我国《企业破产法》中规定的破产条件过于严苛,在实践中很可能导致许多公司通过拆东墙补西墙的方式来清偿到期债务,借以规避破产[7]。德国《破产法》第17条明确规定,支付不能是债务人在期限内不能完成支付。“决定性因素是债务人没有了支付能力,而不是他不愿意支付”[8]。债务人支付不能通常也被认为是停止支付。根据德国《破产法》第19条的规定,资不抵债是债权人的所有财产无法抵消全部的债务。德国通过“资不抵债资产负债表”来确定公司的负债情况,客观合理。德国关于破产申请的双重标准(支付不能或者资不抵债)更加全面,更有利于企业退出市场。如果我国将支付不能和资不抵债作为破产申请的两大标准,可以督促债务人及时偿还债务,也可以避免公司因拖延破产而加深公司债务,从而保护债权人的利益。

  (三)明确规定申请破产的最长期限

  出于经营公司的复杂性,当公司出现破产事由时,应当给予董事一定的时间,使其充分思考或进行专业咨询,审慎考虑重组可能性,避免破产的结局,所以应当在立法上明确破产申请的最长期限。德国法规定最长期限为3周。并且3周的起点为公司客观支付不能情况出现的时间点,并非董事个人察觉的时间点。这里的3周意味着,若公司在客观上资不抵债或支付不能的情况在3周届满时能够消失,这时可以在3周期限届满时提出破产申请,否则必须在客观破产条件出现时或出现的3周内提出申请。3周期限不可逾越,是最高期限。借鉴德国经验,可以考虑在我国立法中规定破产申请期限,即自破产事项出现日起30天内。此建议的考虑原因,一是我国立法通行的做法是以具体天数为计算的期限。二是《公司法》和《企业破产法》关于破产的规定中多次出现30日,可以与之相契合。三是30日的期限较为宽松,可以保证董事进行充分的决策和努力,同时也保证不会延误申请破产的有效时机。

  (四)适用条件之一为董事有过错

  在公司破产案件中,董事应当就破产事由及时申请破产而未申请的情况,是追究董事个人责任的基础,此时董事的主观过错成为追究责任的核心。在公司破产案件中,可以通过对破产进行识别,判断董事是否具有过错。董事作为公司经营者,应当准确及时地掌握公司的经营情况,从而作出正确的经营决策。而当公司出现破产事由时,董事无视债权人的请求申请破产而是继续进行经营,董事应当对债权人负责。破产公司董事对债权人责任的适用条件为“三要件”说。明确适用条件,才能进一步规定归责原则和责任承担方式。当以董事过错为适用条件之一时,破产公司董事对债权人的归责原则定为过错推定原则,责任承担方式为连带责任。明确将董事有过错加入适用条件中,不仅能够确定破产公司对董事的归责原则和责任承担方式,有利于司法适用,更能约束董事的经营行为,督促董事在公司出现破产事由时积极申请破产,更好地维护债权人的利益。

  五、结论

  综上所述可以看出,我国对于公司申请破产的要求高,企业申请破产难,而董事责任限制小,董事经营活动范围大。在僵尸企业日益增多的情况下,我国应借鉴域外立法经验,特别是德国法,完善我国破产公司董事对债权人责任制度。从董事个人的义务与责任到破产的一系列要求与标准,一步步健全董事个人责任制度,保护债权人利益。

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