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非诉调解前置主义相关问题探讨

时间:2020-10-12 10:05作者:刘加良
本文导读:这是一篇关于非诉调解前置主义相关问题探讨的文章,待非诉调解前置主义入法后,法院更要承担起培育非诉调解主体发展的责任,应做到从业务上予以指导、从机制上予以支持,以便更多的非诉调解主体能尽快地胜任解纷的任务。

  摘    要: 实行非诉调解前置主义,有助于推动相当数量的纠纷在诉前分流、增加非诉调解的案源、促成纠纷平和低廉地解决。探索建立立案前的调解前置程序,事实上具有强制性。法院急功近利地争取诉源治理的政绩和迫不得已地追求办案压力的疏减,使得非诉调解前置主义在我国司法实践中已经变相存在。强制特定纠纷的当事人参加非诉调解,不构成对调解自愿原则的颠覆。非诉调解前置主义与调解自愿原则之间不存在不可调和的矛盾。诉前调解的含义回归到司法文件的界定,可使得委派调解顺利地成为非诉调解前置主义的实现载体。立法规定非诉调解前置主义,涉及到对诉讼与非诉调解之关系的重大调整和对诉权限制之合理性的证成,不可交由司法解释或司法文件完成,民事诉讼程序繁简分流改革试点期满后的修法可为非诉调解前置主义入法提供良机。非诉调解前置主义之适用范围的负面清单应采取例示主义,正面清单应采取列举主义并应同时重点考虑争议标的额和多发案由两个因素。为配合非诉调解前置主义的运行,诉前财产保全规则应做适当的改进。

  关键词: 非诉调解前置主义; 委派调解; 诉源治理; 强制适用; 正面清单;

  Abstract: The implementation of the doctrine of non-litigation mediation in advance helps promote the diversion of a considerable number of disputes before litigation,increase the sources of cases of non-litigation mediation,and facilitate the peaceful and low-cost settlement of disputes. Exploring the establishment of pre-mediation procedures before filing a case is in fact mandatory. The court's eagerness to strive for the achievement of the governance of the litigation sources and the unavoidable pursuit of relieving the pressure of handling cases have made the doctrine of non-litigation mediation in advance exist in disguised form in our judicial practice. Forcing the parties to specific disputes to participate in non-litigation mediation does not damage the principle of voluntary mediation. There is no irreconcilable contradiction between the doctrine of non-litigation mediation in advance and the principle of voluntary mediation. The meaning of pre-litigation mediation returns to the definition of that in judicial documents,which can make the designated mediation smoothly become the realization carrier of the doctrine of non-litigation mediation in advance. The legislation of the doctrine of non-litigation mediation in advance which involves the significant adjustment of the relationship between litigation and non-litigation mediation,and the justification of the rationality of the limitation of litigation rights,should not be completed by judicial interpretations or judicial documents. However,the revision of the law after the expiration of the reform of separating simple cases from complicated ones of civil procedures can provide a good opportunity for the doctrine of non-litigation mediation in advance to be introduced into the law. For the scope of application of the doctrine of non-litigation mediation in advance,its negative list should adopt illustration doctrine,and the positive list should adopt enumeration doctrine with strong consideration of two factors that the amount of dispute and frequent causes of cases. In order to coordinate the operation of the doctrine of nonlitigation mediation in advance,the property preservation before litigation rules should be appropriately improved.

  Keyword: the doctrine of non-litigation mediation in advance; delegation mediation; governance of litigation sources; mandatory application; positive list;

  多元化纠纷解决机制建设自2004年拉开帷幕至今,横向范围不断扩展,纵向影响不断增强,但纠纷分流、分层解决的效果并不明显。作为维护公平正义的最后一道防线,诉讼在解决纠纷时往往处于前端而非后端,被首先利用使得诉讼的解纷压力与日俱增、不堪重负,各种非诉解纷机制的比较优势无法得到有效发挥,纠纷类型与解纷机制之间的适应性缺位严重。2018年全国“两会”期间,有人大代表指出,“多元化解纠纷效果不明显的最重要原因是没有建立调解前置程序的法律制度,诉前调解缺乏具有强制力的法律支持和完善的程序安排。建立调解前置程序的法律制度已经成为突破多元化纠纷解决机制发展瓶颈的关键。”[1]在2019年初的中央政法工作会议上,“坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”被作为国家治理的策略提出。立法确认非诉调解前置主义已具备坚实的政策依据。非诉调解前置主义是指特定类型的民事纠纷在法院立案前不经非诉调解程序,法院不能裁定受理。非诉调解前置主义不是针对所有类型的民事纠纷,也不是类似于劳动争议仲裁前置而只针对一种民事纠纷。本文拟对非诉调解前置主义的实践样态、法理调适、适用范围和未来走向予以探讨,以期为非诉调解前置主义的立法确认与良善施行提供智力支持。
 

非诉调解前置主义相关问题探讨
 

  一、非诉调解前置主义的变相存在及其成因分析

  作为《民事诉讼法》的基本原则,诉讼调解原则在应然上具有贯穿审判程序始终的特征。在2012年修法之前,诉讼调解原则已经覆盖到立案后的答辩阶段、审理前准备阶段、庭审阶段、庭审后判决前阶段,但对起诉后立案前阶段缺乏辐射力,诉讼调解原则的贯穿始终性特征在实然上存在不小的短板。在总结诉前调解实践经验的基础上,2012年修法的《民事诉讼法》第122条增加规定先行调解,申明审判程序始于起诉而非立案,使诉讼调解原则对审判程序的全流程统率得以实现,使此前以最高人民法院的司法文件作为依据的立案前委派调解1具有程序基本法层面的法源。在先行调解程序中,调解主体可以是包括法官助理在内的法院工作人员,也可以是接受法院委派的有关组织或个人。“当事人不拒绝”被法律设定为启动先行调解的必要条件,任何强行让当事人在立案前经历调解程序的举动都可能会被打上违法的烙印。2015年10月13日中央全面深化改革领导小组第十七次会议通过《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》,使促进多元化纠纷解决机制发展从法院系统的积极动作上升为国家治理层面的战略行动,“鼓励通过先行调解等方式解决问题”[2]。2016年6月28日发布法发[2016]14号《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》(以下简称《多元改革意见》)第27条提出“探索建立登记立案前的调解前置程序”,把探索的主体限定为基层法院,把纠纷类型锁定为适宜调解的纠纷,把调解主体明确为特邀调解组织和特邀调解员,强调发挥法院的引导作用。2019年8月1日发布法发[2019]19号《最高人民法院关于建设一站式多元解纷机制一站式诉讼服务中心的意见》第10条提出“对起诉到法院的纠纷,按照自愿、合法原则,引导鼓励当事人选择非诉解纷机制”。2020年1月发布的《最高人民法院关于进一步完善委派调解机制的指导意见》(以下简称《委派调解意见》)第4条将“当事人在告知书上签署同意的明确意见”规定为启动委派调解的条件。不难发现,截至目前,对立案前非诉调解,《民事诉讼法》和多个政策性文件均奉“征求当事人意愿”为圭臬,立案前非诉调解的启动、进行与终结在文本意义上均取决于当事人的意愿,立案前非诉调解的适用并不具有规范上的强制性。

  实践与文本的完全契合相当难遇,实践与文本的背离则屡见不鲜。近来将委派调解等同于先行调解以及把经过委派调解作为立案条件的实践做法十分普遍,致使立案前非诉调解的适用具备了事实上的强制性,非诉调解前置主义以实践先于文本的方式已经变相存在。究其成因,可主要从如下两个方面予以分析:(1)法院急功近利地争取诉源治理的政绩。诉源治理注重纠纷的解决,更注重纠纷的预防。诉源治理的核心要义在于从源头上避免或减少纠纷的发生。诉源治理是国家治理的重要构成,法院作为专门、权威的解纷主体,参与诉源治理并谋求政绩是份内之事。“当下关于诉源治理的探讨,强调更多的还是纠纷的预防以及业已形成的纠纷如何在进入法院诉讼之前进行有效分流,进而从外部控制并减少进入诉讼程序的案件数量。”[3]与借助生效裁判文书的指引作用以预防纠纷相比,控制民事纠纷演变成案件的比例显然周期短、难度小、见效快。把起诉到法院的民事纠纷强行分流给非诉调解,减少特定时段内第一审民事案件的立案数量,实现受案数同比下降或持平,是不少法院获得诉源治理之“好看”政绩的通用方案。在这种虚假色彩浓重的政绩观支配下的立案前分流,不会带来民事纠纷成案率的真正降低,解纷周期不当拉长和解纷压力推后聚集的消极后果却会因此发生。(2)法院迫不得已地追求办案压力的疏减。旨在实现法官正规化、职业化、专业化的法官员额制推行以来,全国法院审结的民事案件数量一致保持增长态势,人案矛盾突出的法院越来越多。2016年至2019年全国法官人均办案分别为104件、187件、201件、228件。[4]众所周知,法官办案压力的大小与法院级别的高低成反比例关系。法院级别越低,法官办案压力越大。加之院庭长不办案、少办案、办简案以及挂名办案、虚假办案的现象并未绝迹,故管辖第一审案件八成以上的基层法院的办案压力整体上居高不下,疏减困难重重。利用委派调解三十日的正常期限,把起诉到法院的部分纠纷暂时挡在法院之外,有利于法院集中力量审结存量案件和应对基于正常审限内结案率的考核,但此种举措的弊端也显而易见。首先,线下立案的当场立案率和网上立案的当日审核率要么会因此大幅度下降,要么须把衡量标准由编立“民初”字号替换为编立“诉前调”字号,立案登记制所标榜的“有案必立,有诉必理”将彻底沦为空洞的口号。其次,年底不立案或少立案的顽疾和不科学的结案率考核指标会因为委派调解的强制适用而失去检讨和改正的机会。以年为单位的结案率考核,有助于增加下半年正常审限内的靠前结案率和减少当年应结而未结的案件,但不可避免地会诱发第四季度内的仓促结案现象,致使案件质效难以保证。很多法院为了赢得更好的结案率考核排名,会本能地选择年底不立案或少立案。这一顽疾损害司法公信、侵害诉权行使,但屡禁不止、长期存在。强制适用委派调解,会让法院在年底推迟立案的行为正当化,法院人为控制立案会变得更为隐蔽和更为容易,立案环节权力寻租与俘获的空间将无法得到理想的压缩。

  变相存在的非诉调解前置主义已招致当事人和律师等专业诉讼代理人的普遍反感和强力拒绝。据笔者所知,当前基层法院在审核通过网上立案材料后,会通过12368诉讼服务平台向当事人或诉讼代理人发送短信,告知纠纷已进入诉前调解程序和“诉前调”字号,对立案前非诉调解的启动省去了“征求当事人意愿”的必要步骤,即便当事人或诉讼代理人立即联系法院表明不同意的态度,法院也不会及时将案件转入诉讼程序,等待三十日后才能获得法院立案已成为常态。对自己的明确表态未能得到依法对待,当事人或专业诉讼代理人对立案前非诉调解的配合度很差,时常以诉权受损为由进行投诉或申请检察监督。立案前非诉调解启动后,没有尽快解纷诚意的义务人可能会假装配合以争取时间来转移、隐藏、毁损、变卖财产;原本计划申请诉中财产保全的权利人就只能改为申请诉前财产保全,由于申请诉前财产保全须提供全额担保2,权利人的维权成本会增多,其对立案前非诉调解的配合度会因为保全目的的可能落空和经济负担的加重而受到抑制。另外,若纠纷在立案前通过非诉调解解决,很多当事人会认为专业诉讼代理人没有贡献或贡献很小,进而会拒绝支付全部或部分的代理费。专业诉讼代理人向行政机关、金融机构等单位调查收集有关证据时,往往需要提供法院的案件受理文书。专业诉讼代理人为确保代理费收取的安全和调查取证的顺利,通常会建议当事人拒绝立案前非诉调解。

  对各种解纷方式之特征与优势有所了解的当事人对是否接受立案前非诉调解能够做出趋利避害的判断,对法院代为做主的行为通常不会接受,法院对这些当事人的引导大多不会产生预期的效果,故法院对各类当事人不加区分地省去“征求当事人意愿”的步骤,变文本上的“引导”为事实上的“强制”。这种司法强制以大胆尝试的策略将部分民事纠纷解决在立案前,虽然面临着不少的合法性危机与正当性质疑,但孕育着实行有限立法强制的可能与契机。

  二、非诉调解前置主义的法理释疑

  强制特定纠纷的当事人参加调解程序的非诉调解前置主义极易被认为与调解自愿原则之间存在不可调和的矛盾,这一判断其实没有周全地关照到纠纷解决的整体效益和司法资源的良善利用。运行多年的诉前调解成效与乱象并存,与委派调解的关系模糊,如不加以纠偏,对非诉调解前置主义的入法会产生不小的干扰。从法理上阐释启动层面的强制参加为何不构成对调解自愿原则的颠覆以及诉前调解的含义为何要回归并与委派调解协调一致,有助于为非法调解前置主义入法提供正当性论证。

  (一)自愿原则的要义更新

  自愿原则是非诉调解和诉讼调解所应共同遵循的首要原则。通说认为,其包括两个方面的要义:“第一,用调解方式解决争议必须出于当事人双方自愿。第二,调解协议的达成必须出于当事人双方自愿。”[5]P53-54有论者在阐释现代调解的价值追求时认为,“只要当事人自愿,程序可以简化、事实可以模糊、情理可以优先、界限可以调整。”[6]非诉调解主体采取各种方式强迫当事人接受其所提出之调解方案在之前实践中的客观存在,以及非诉调解程序的规范性、约束性相对较弱,使得遵循自愿原则的严格性一再被强调,“调解协议的达成要体现当事人的自主意志,调解程序的启动、进行与终结也要体现当事人的自主意志”成为惯性思维并不断得到强化。在这种惯性思维的支配下,即使能够保障当事人对随时退出非诉调解程序和达成调解协议的自主决定权,在启动层面强制当事人参加非诉调解程序也被视为对自愿原则的违反。“然而,在实际运作中,对当事人参加的一定程度的强制在古今中外都屡见不鲜,尤其是当代社会出于对纠纷解决效益的追求,以法律规定或法官决定强制当事人将某些类型的纠纷先行提交调解,或作为诉讼的前置阶段,已成为一种普遍现象。”[7]P106如果不对自愿原则的要义进行必要的更新,非诉调解前置主义的确立与运行将面临严重的法理障碍,“实践迁就理论,理论无视实践”的现象将不可思议地延续,妥当解纷的需求将无法得到理论的回应与支持。

  非诉调解具有程序更为简化、成本更为低廉、非对抗性更为明显的比较优势。强制当事人参加非诉调解,可让未曾体验过其比较优势的当事人拥有体验的机会,由此成功的解纷经历可增加非诉调解对当事人的亲和力与吸引力,日后当事人再次参加非诉调解时会更为适应、更为配合。我国当前拥有丰富的非诉调解制度资源,每种非诉调解都在谋求更大的作用范围和更广的话语空间。有为才有位,惟有解纷效果做到量质齐佳,才能确保站稳脚跟或脱颖而出。强制当事人参加非诉调解,可为非诉调解提供稳定且持续的案源,竞争压力驱动下的非诉调解对解纷成功率的努力追求会彻底阻却很多纠纷最终流向法院,有助于形成纠纷由多到少、由易到难的分层递减样态,有助于打造非诉调解与诉讼接续发力、递进解纷的锥形格局。诉讼具有周期长、成本高、对抗色彩浓烈的比较劣势。诉讼是维护正义的最后一道防线,但未必是最好一道防线。对诉讼风险不了解或评估不到位的很多当事人秉持“有纠纷,先找法院”的朴素认识,对非诉调解主体不了解或不信任,其对启动非诉调解很难及时地产生合意。强制这些当事人参加非诉调解,有助于促进他们形成对各种解纷方式之优劣的理性认知,破除他们对诉讼万能主义的迷信。

  离婚案件数十年的调解实践和简易程序中多年的先行调解实践可为更新自愿原则的要义和明确非诉调解启动的强制性提供印证性支持。《婚姻法(1980)》第25条和《婚姻法(2001)》第32条均规定“人民法院审理离婚案件,应当进行调解”,《民法典》第1079条对此予以全面承继。数十年以来,法院审理一审离婚案件时,无论适用简易程序抑或普通程序,都有权主动启动调解程序,而无须事先征求当事人的意见,当事人对离婚案件调解程序的启动无法施加实质性的影响力。自2003年12月1日起施行、文号为法释[2003]15号的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定,对婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷、诉讼标的额较小的纠纷,法院在开庭审理时应当先行调解。依该条规定,对特定类型的纠纷,法院适用简易程序在开庭时有权先于法庭调查和法庭辩论环节而强制启动调解程序。多年以来,简易程序的适用率远高于普通程序。法官员额制改革至今,简易程序的适用率整体上处于上涨态势,有的基层法院已超过95%。诉讼调解的强制启动在实然层面已相当普遍且持续很久,但迄今没有足够数量的案例证明诉讼调解的强制启动导致了调解结案质效的下降和当事人对调解程序不满度的上升。由此可推知,明确非诉调解启动上的强制性,预计不会招致当事人和社会公众普遍且强烈的不适应,更新自愿原则的要义不会成为冲击非诉调解之正当性的冒险行动。

  (二)诉前调解的含义回归

  在诉讼调解“适度社会化”理念于2004年被提出后,诉前调解开始在各地兴起,并在很长时间内被统称为立案调解。[8]2009年12月25日印发、文号为法发[2009]60号的《最高人民法院关于进一步加强人民法院“立案信访窗口”建设的若干意见(试行)》规定“立案信访场所应设立调解室,由法官、专职人民调解员、退休法官等进行诉前调解或立案调解”。2010年6月7日发布、文号为法发[2010]16号的《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》(以下简称《调解优先意见》)第8条规定,诉前调解发生在当事人起诉之后、正式立案之前,诉前调解的主体是非诉调解组织、对象是未经非诉解纷方式调处的纠纷,法院负有引导当事人进行诉前调解的义务。从文本上看,至《调解优先意见》发布时,诉前调解即已和立案调解彻底分离,诉前调解的主体已不再包括法官、法官助理和其他法院工作人员。然而,有关诉前调解的社会认知和实践操作并未由此得以明晰化。如有学者认为,诉前调解具体是指“当纠纷诉至法院时,一些适合或可以调解的纠纷并不被立即立案,而是在当事人同意下,由立案庭的法官根据案件类型或性质将其分流给附设在法院内的多元化调解主体或立案庭法官进行调解”[9]。另外,据笔者调研得知,很多法院诉调对接中心的法官、法官助理和调解员也调解了编立为“诉前调”字号的大量纠纷。可见,诉前调解在文本上虽然与委派调解十分接近,但其外延在实践层面则大于委派调解。

  实践中,诉前调解成功的,为避免后续争议,也为解决“诉前调”案件不计入结案数而导致的绩效激励不足问题,法院会引导当事人申请司法确认或由法院经过审查后制作民事调解书,当事人对诉前调解成功后的程序衔接几乎不会持反对态度。具有明确给付内容的非诉调解协议才能申请司法确认,不是所有的非诉调解协议都可得到司法确认。当事人申请司法确认的,法院须编立“民特”字号,不收取案件受理费。绝大多数的非诉调解实行免费主义,故“诉前调解+司法确认裁定书”模式对当事人而言具有成本低廉的优势。法院针对诉前调解协议出具民事调解书的,须编立“民初”字号,当事人应交纳一半的案件受理费,故“诉前调解+民事调解书”模式对当事人的吸引力会因为费用压力而有所下降。若诉前调解成功的纠纷达到一定的数量,“诉前调解+司法确认裁定书”模式会使得法院失去相当可观的案件受理费,而“诉前调解+民事调解书”模式则会使得法院获得不可小觑的案件受理费且会大幅地拉升一审民事案件的调解结案率、缩短一审民事案件的平均审理天数。法院经费的保障过分依赖诉讼费用收取的状况至今尚未得到根本性改观,“以收定支,收支挂钩”的做法在县域层面依然普遍存在。出于对收取案件受理费、调解结案率的重视以及对“民初”案件的考核比重高于“民特”案件的现实考虑,更多法院会优先选择“诉前调解+民事调解书”模式,诉前调解的如火如荼未能带来司法确认程序适用率的提高,当事人未能获得成本更低的程序利益。

  在民事诉讼程序繁简分流改革已获法律授权并被强力推进的语境下,民事纠纷在法院外的分流和在法院内的分流都不可偏废。若继续允许法官、法官助理等法院内力量进行诉前调解,则诉前调解对民事纠纷在立案前的分流就会失去纯粹性,诸多用以评价案件质效的指标就会失去精准性,对诉前调解主体的辨识度和对非诉调解主体的信任度就会徘徊在低位水平。实行非诉调解前置,调解主体须社会化、特定化,离不开对诉前调解之制度资源和实践经验的汲取,诉前调解的含义界定应回归到《调解优先意见》第8条。如此回归不仅有助于法院内力量在后聚焦于审查非诉调解协议和开展立案调解,实现调解者和审查者在立案前调解中的角色分离,而且有助于促进委派调解迈向规范化、独立化和长效化,进而可使得委派调解顺利地成为非诉调解前置主义的实现载体。需要说明的是,委派调解成功,法院的讼压得以疏减,已经受益的法院在后续的程序衔接中不能再自行谋求利益,故法院应优先出具司法确认裁定书,对不适合司法确认的方可出具民事调解书且应实行免费激励。

  三、非诉调解前置主义之适用范围的审察

  立法规定非诉调解前置主义,涉及到对诉讼与非诉调解之关系的重大调整,涉及到对调解自愿原则之内涵的更新式阐释,涉及到对诉权限制之合理性的证成。所以,非诉调解前置主义不能针对所有的纠纷类型一体适用,其适用范围应当具有限定性,一旦得以确定,在较长的时间内应保持高度稳定,非经准确评估和严格论证,不宜加以调整。考察域外的相关制度设计,检视与诉前调解或委派调解有关的司法文件,对确定非诉调解前置主义的适用范围,将大有裨益。

  (一)域外考察

  美国的法院附设ADR有强制ADR和任意ADR之分。其中,强制ADR主要有如下三种类型:(1)无约束力的法院附设仲裁;(2)调解;(3)简易陪审团审判(SJT)。[10]P1087一般而言,涉及婚姻家庭、邻里纠纷、小额或简单纠纷,以及其解决必须借助其他已经设立的ADR机构及专家的专门性纠纷,[11]P467实行强制性法院附设调解。经过1990年代的飞速发展,美国的法院附设调解在防止诉讼拥挤和诉讼迟延方面发挥了重要作用,[12]P401鉴于自愿性法院附设调解的利用率偏低,可以说强制性法院附设调解的功效不可低估。新近的情况表明,强制性法院附设调解的适用范围依然在扩展。

  2000年1月1日生效的《德国民事诉讼法施行法》(EGZPO)第15a条授权各州可以规定如下三类争议必须经州司法管理机构设置或认可的调解机构调解之后才被受理:(1)地方法院受理的诉讼请求的金额或价额不超过750欧元的财产性争议;(2)《德国民法典》第910、911、923、906条和《德国民法施行法》第124条规定的邻地争议,但涉及经营活动的除外;(3)未经新闻媒体传播的名誉侵权争议。[13]小额财产性争议比大额财产性争议整体上更易于通过调解解决是将小额财产性争议纳入起诉前强制调解之范围的理论预设。邻地争议发生在存在相邻关系的当事人之间,从有利于生产和生活的角度出发维持或修复相邻关系是将邻地争议纳入起诉前强制调解之范围的目的所在。未经新闻媒体传播的名誉侵权争议更易于通过调解这种平和的方式加以解决,经由审判激烈对抗的解决反而会恶化当事人之间的关系。尽管德国的十六个州没有义务通过立法的方式来促进起诉前强制调解,但先后有巴伐利亚、北莱茵-威斯特法伦、巴登-符腾堡、莱茵兰-普法尔茨等半数以上的州根据争议文化、可利用资源和现有结构等本地因素施行了自己的调解法。

  根据《日本家事审判法》第17、18条和《日本民事调停法》第24条之二的规定,人事诉讼案件或一般家庭案件、请求增减地租和增减建筑物租赁金额的案件应当在起诉前先经调解。人事诉讼案件或一般家庭案件的当事人之间存在基于血缘、婚姻、法律拟制所形成的社会关系,这种社会关系具有最强的亲密性和认同性,当其处于不正常状态时,以非对抗的方式加以修复的必要最大,此为起诉前强制调解人事诉讼案件或一般家庭案件的原因所在。请求增减地租和建筑物租赁金额的案件发生在出租人与承租人之间,二者之间具有良好的持续性信任关系,租赁金额发生争议往往以租赁关系的存续为前提,将此两类案件纳入起诉前强制调解的范围显然是为了避免租赁关系因租赁金额发生争议而走向破裂。

  在我国台湾地区,根据其“民事诉讼法”第403、404、577、587条的规定,对道路交通事故纠纷或医疗纠纷实行起诉前强制调解,是为了谋求纠纷的迅速合理解决,以避免案件处理的周期过长给受害一方当事人造成救治的迟延或损害的扩大;对标的额在新台币50万元3以下的其他财产权争议实行起诉前强制调解,是为了满足诉讼程序与费用相当原理的基本要求;对当事人之间有起诉前应先经法院调解之合意的纠纷实行起诉前强制调解,是为了体现对当事人之程序选择权和程序主体地位的尊重;对相邻关系纠纷、不动产界线确定纠纷、不动产界标设置纠纷、增减不动产的租金或地租所发生的纠纷、地上权纠纷、雇佣契约纠纷、合伙纠纷、特定亲属之间因财产权争议而发生的纠纷、离婚纠纷、夫妻同居纠纷、终止收养关系纠纷和不动产共有人就共有物的管理、处分、分割所发生的纠纷以及建筑物区分所有人或利用人就建筑物或其共同部分的管理所发生的纠纷实行起诉前强制调解,是为了以避免审判之激烈对抗的方法来维持当事人之间的持续性和谐关系。

  启动于1994年的英国民事司法改革的主持者沃尔夫勋爵于1995年和1996年先后发布了《中期报告》和《最终报告》,这两份报告成为自1999年4月26日施行于英格兰和威尔士的《英国民事诉讼规则》的蓝本。根据《英国民事诉讼规则》第1条规定,确保法院公正审理案件是其基本目标,为实现这一基本目标,法院必须实施积极的案件管理,当事人负有相应的协助义务。法院应根据案件的金额、案件的重要性、系争事项的复杂程度、当事人各方的经济状况而鼓励当事人选用解决纠纷的另类办法。我国香港地区的终审法院首席法官于2000年2月成立民事司法制度改革工作小组,主要以英国民事司法改革为参照,对香港的民事司法制度进行检讨并提出可行的改革方案,工作小组于2001年和2004年发布了《中期报告》和《最终报告》。2009年4月2日,香港民事司法制度改革开始实施。对于如何将强制性调解引入民事司法程序,香港民事司法制度改革工作小组在《中期报告》中提出三种建议:(1)订定规则,在划定的案件类别中,除非法庭另有颁令豁免,否则强制诉讼各方进行调解;(2)订定规则,给予法官酌情权力,要求诉讼各方遵循调解的方式解决纠纷;(3)推行一项法定计划,使诉讼一方可强迫各方一起遵循调解的方式解决纠纷。针对这三项建议,反对者认为:(1)将经历调解作为进入审判程序的条件与特别行政区基本法第35条规定的香港居民有向法院提起诉讼的权利不符并因此是违反宪法的;(2)法庭应以通常的方式承担起审理案件的义务,而不应当引导或鼓励当事人去其他地方解决纠纷;(3)香港缺乏采取调解计划的必要基础设施;(4)调解的本质在于自愿,而强制调解计划在本质上与之相悖;(5)强制调解计划在调解失败时会适得其反地增加成本和导致迟延。4在听取各方建议后,工作小组对于将强制调解引入民事司法程序的如上三种建议都没有采纳,谨慎地固守自愿性调解机制,整体上否决了引入强制性调解的提议,而建议采取通过处罚诉讼费用的方式来保证调解之一定强制性的方式,以经济杠杆来促使当事人选用调解,即如果一方无理拒绝调解或对调解抱不合作的态度,法庭在考虑有关情况后,该方可能遭判罚诉讼费。可以说,在强制调解的推进方面,我国香港地区的作法摆脱了英国民事司法改革的强势影响而整体上呈现保守的倾向。尽管如此,以建筑合同纠纷为首选的商事争议强制性调解机制在香港已经孕育许久并可能大规模迅速兴起。2005年11月在立法会举行的《关于2005年建筑物管理(修订)条例草案》委员会的会议中,明确提出了考虑设立强制性调解机制,以便处理若干类别的房屋管理纠纷,例如只涉及个别业主或小量金钱的纠纷或属于某些性质的纠纷,例如与漏水、滋扰或侵权案有关的纠纷。[14]这一动议将简单纠纷、小额纠纷、相邻关系纠纷纳入强制调解的适用范围。

  整体来看,美国、德国、日本和我国台湾地区、香港地区关于调解前置主义的案件适用范围以“维持或修复当事人之间的和谐关系”、“诉讼程序与费用相当”和“谋求纠纷的迅速合理解决”为确定标准。审判的激烈对抗会恶化当事人之间的关系,和谐的社会关系是社会稳定有序的根基,这使得维持或修复当事人之间的和谐关系成为确定调解前置主义之案件适用范围的首要标准且没有引起争议。然而,诉讼程序与费用相当成为调解前置主义之案件适用范围的确定标准则陷入了争议的漩涡。反对者认为,这一标准区别对待小额纠纷和大额纠纷的做法构成对小额纠纷当事人的歧视,违反了法律面前人人平等的法治原则;纠纷是否易于通过调解解决受多个因素的影响,标的额只是其中的一个因素并与调解的难度之间没有必然的对应关系。有限的司法资源与民众不断增长的司法需求之间的紧张关系当前普遍存在,司法资源配置的合理性决定着社会整体正义的实现程度,为实现个案正义而毫无节制地投入司法资源无法带来社会整体正义的增加,反而会造成社会整体正义的贬损。笔者认为,对小额纠纷实行调解前置主义因为有利于缓解当前诉讼爆炸所产生的压力和促进程序对应性建设而进入了政策考量的范围,小额纠纷之个案正义的部分标准因无法兼顾而受到抑制具有相对合理性。

  (二)司法文件审察

  2009年7月印发、文号为法发[2009]45号的《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》是首个有关委派调解的全国性司法文件,但其对委派调解适用的纠纷类型未作出规定。《多元改革意见》第27条规定委派调解适用于家事纠纷、相邻关系、小额债务、消费者权益保护、交通事故、医疗纠纷、物业管理等适宜调解的纠纷。2016年初西城区人民法院、丰台区人民法院、顺义区人民法院、昌平区人民法院和房山区人民法院被北京市高级人民法院确定为委派调解试点法院,委派调解针对交通事故、婚姻家庭继承、追索物业供暖费、十万元以下的借款及买卖合同纠纷五类纠纷进行,截至2016年6月30日,五家试点法院适用委派调解的案件共计9581件,占同期一审民事收案的15.4%,调解成功率达39%。[15]在《委派调解意见》于2020年1月发布之前,多个有关诉前调解或委派调解的省级规范性文件(具体内容可见下表)陆续印发。2019年6月山东省高级人民法院印发《关于民事诉前调解程序的若干规定(试行)》(以下简称《山东规定》),规定十三类纠纷在立案前应当进行诉前调解。2019年7月河南省高级人民法院印发《关于加强和规范诉前调解工作的意见》(以下简称《河南意见》),规定对十二类纠纷应当引导当事人诉前调解,对三类纠纷规定不得进行诉前调解。2019年11月上海市高级人民法院和上海市司法局联合印发《关于进一步加强诉调对接工作的若干意见》(以下简称《上海意见》),规定对十二种纠纷应当引导当事人选择委派调解,对六种纠纷不得委派调解。经对比可以发现,《山东规定》与《河南意见》均把诉前调解等同于委派调解;《河南意见》与《上海意见》均采取正面清单和负面清单相结合的方式规定委派调解的适用范围,两者在规定不得适用委派调解之纠纷类型时均使用语词“其他”以防止被批评列举未穷尽;三个省级规范性文件在正面列举委派调解适用的纠纷类型时都使用语词“其他”以与《多元改革意见》第27条中的“等”字相呼应,体现出对上位司法文件的尊重与顺从,为法院确定委派调解的适用范围保留了自由裁量权,为拖延立案现象的发生留出了操作空间。《委派调解意见》第2条规定委派调解适用于涉及民生利益的纠纷,和物业管理、交通事故赔偿、消费者权益保护、医疗损害赔偿等类型化纠纷。与《多元改革意见》第27条相比,《委派调解意见》第2条内容更为模糊、指引性明显下降,不利于为日后的立法涉及提供确定可行的参考。

  四、非诉调解前置主义的走向

  《民事诉讼法》2012年修改时曾试图冲破“合意才能启动非诉调解”之惯性思维的束缚。彼时修正案草案一审稿曾写明“当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解”,二审稿才增加了“但当事人拒绝调解的除外”。[16]但书在后的设计,说明法院有权主动启动调解,当事人的程序异议权只能在后行使。若“先行调解”四字之前隐藏处理的助动词被确定为“应当”,则可判定立案前非诉调解前置在2012年离入法仅有咫尺之遥。实现“坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”之国家治理政策的法律化,预判非诉调解前置主义的入法时机、确定其适用范围和调适诉前保全担保规则尤为重要。

  (一)非诉调解前置主义可借《民事诉讼法》“中改”之机入法

  我国现行《民事诉讼法》自1991年公布施行至今,于2007年、2012年、2017年进行了三次修正,2007年的修改决定共十七条,2012年的修改决定共六十条,2017年的修改决定只有一条。2019年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》通过,民事诉讼程序繁简分流改革试点期限为两年,试点法院可调整适用的《民事诉讼法》条文有六条,试点期满后,《民事诉讼法》将会迎来再次修正。为配合支持《民法典》,《民事诉讼法》再次修正时料必会在术语使用和文字表述上与《民法典》保持一致,如把“公民”改为“自然人”、把“其他组织”改为“非法人组织”,《民事诉讼法》的不少条文将会进行改动。从所涉条文的数量及内容看,2012年修法可被称为“大改”,2007年修法可被称为“小改”,2017年修法可被称为“微改”,预计2022年可完成的再次修法可被称为“中改”。

  诉前调解/委派调解适用范围对照表
诉前调解/委派调解适用范围对照表

  优化司法确认程序位列民事诉讼程序繁简分流改革试点的五项内容之首。扩大可申请司法确认的非诉调解协议的范围是优化司法确认程序的关键。依2020年1月《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第3条,除人民调解协议外,未经法院在特邀调解名册中委派的调解组织或调解员主持达成的调解协议,不能向法院申请司法确认。可以预判,为期两年的试点将对委派调解的发展起到极大的促进作用,委派调解的实效化与规范化水平都将得到显着提升,其获得立法确认的社会认可基础将得到夯实。实行非诉调解前置主义,涉及到对诉讼与非诉调解的关系处理,其应被归为民事诉讼制度的重要内容。根据《立法法》第8条,有关诉讼制度的事项只能制定法律。实行非诉调解前置主义,还涉及到对诉权行使的限制。“法院和当事人在法院发生的关系不是私法性质的关系,而是一种公法性质的关系,这种公法性质的关系的依据是当事人享有的国家公法上的请求权,即诉权。”[17]P42诉权是人权不可或缺的组成部分,属于基本权利的范畴。当前在我国,有权对基本权利作出限制的主体只能是全国人民代表大会及其常务委员会。所以,规定非诉调解前置主义,断不可交由司法解释或司法文件完成。从技术上看,将《民事诉讼法》第122条修改为“人民法院对适宜调解的民事纠纷,在立案前,应当先行委派调解”,即可实现非诉调解前置主义入法。

  (二)非诉调解前置主义的适用范围宜小不宜大

  确定非诉调解前置主义的适用范围,不应对当事人直接行使诉权构成较大规模的冲击,应充分考虑到非诉调解主体的解纷能力、公信力和专业水平。采取例示主义的负面清单设计和采取列举主义的正面清单设计并用,是确定非诉调解前置主义之适用范围的科学方案。对哪些纠纷类型在立案前不需要经过非诉调解程序,使用“列举+兜底”的方案具有可行性。至少人身关系确认纠纷(如婚姻无效纠纷、确认收养关系纠纷)、再次起诉的离婚纠纷、起诉前已经非诉调解但调解未成的纠纷、起诉前已经劳动争议仲裁但对仲裁结果不服的纠纷、标的额超过小额诉讼程序强制适用之上限额5的纠纷、义务人下落不明或无法有效联系的纠纷、涉嫌虚假诉讼或恶意诉讼的纠纷、民事公益纠纷、以及第三人撤销之诉、执行异议之诉应被排除在非诉调解前置主义的适用范围之外。

  正面列举确定非诉调解前置主义的适用范围,应同时重点考虑争议标的额和多发案由两个因素。对财产权益纠纷,标的额在小额诉讼程序强制适用之上限额以下且在前五年以第三级案由6为基准的数量统计中位居前列的,都可被纳入非诉调解前置主义的适用范围。对人身权益纠纷,由于健康权纠纷、首次起诉的离婚纠纷、抚养纠纷、赡养纠纷、法定继承纠纷、遗嘱继承纠纷比较常见,故这些纠纷应被纳入非诉调解前置主义的适用范围。

  (三)诉前财产保全担保规则应做因应性改进

  依《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第152条,诉前保全的担保具有必然性,诉前财产保全原则上实行全额担保;而诉中保全的担保具有或然性,诉中财产保全实行差额担保。尽管伴随着《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》自2016年12月1日起的施行,诉前财产保全的申请人可以通过办理财产保全责任险或独立保函的方式来减轻提供保全担保的负担,但相关费用的支出在诉中财产保全中可以更少,更何况其在诉前办理财产保全责任险或独立保函时存在被拒绝的更大可能。所以,立法规定非诉调解前置,不能因非诉调解前置程序的适用而给当事人增加经济负担或设置维权障碍,诉前财产保全的担保规则应作出相应的改进,应允许适用非诉调解前置程序之纠纷的当事人在申请诉前财产保全时提供差额担保。

  五、结语

  在2015年至今深化司法体制改革的相关举措中,一站式多元解纷机制和诉讼服务体系建设被与立案登记制改革、深化司法公开、司法责任制改革和基本解决执行难相提并论,其基本建成的时间被设定在2020年底。不论是在一站式多元解纷机制建设中还是在民事诉讼程序繁简分流改革试点中,民事纠纷向法院外分流并尽可能经由非诉调解的方式解决都是至关重要的内容。从实质性促进诉源治理和落实"把非诉讼纠纷解决机制挺在前面"之国家治理策略的角度看,立法规定非诉调解前置主义已具有充足的必要性。非诉调解前置主义的入法,将使委派调解运行和司法确认程序适用的常态化得到实现。谋求非诉调解前置主义的入法,须妥当地处理好便利当事人行使诉权和便利法院行使审判权之间的关系。由于法院在规则制定和实践推进方面具有明显的话语优势,且在日后一段不短的时间内将继续面临着很大的审案压力,故法院不应滥用其话语优势,对过大地确定非诉调解前置主义的适用范围施加实质性影响力。在当前探索非诉调解前置的实践中,法院不能一哄而上,片面地推崇指标至上,应区分纠纷类型和轻重缓急而有针对性地适用。不然,一旦支撑当前探索的政策性力量减弱或消失,法院就会一哄而散,相关探索要么会半途而废,要么会功败于垂成。非诉调解主体之解纷能力目前整体上偏弱的实情不能成为反对非诉调解前置主义入法的理由,因为立法的确认将会对其解纷能力的提升产生立竿见影的拉动作用。待非诉调解前置主义入法后,法院更要承担起培育非诉调解主体发展的责任,应做到从业务上予以指导、从机制上予以支持,以便更多的非诉调解主体能尽快地胜任解纷的任务。唯有如此,“非诉调解在先,诉讼在后”的递进式、过滤式、分层化的纠纷解决格局才能形成,借助纠纷解决而实现的国家治理才能良善持续。

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  注释

  1 2009年7月发布、文号为法发[2009]45号的《最高人民法院关于建立诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第14条首次对立案前委派调解作出规定。
  2参见《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第5条。
  3根据2007年修正后的《台湾民事诉讼法》第403条第2款的规定,司法院可以根据情势将这一数额减至新台币25万元或增至新台币75万元。
  4 Civil Justice Reform-Final Report,Chief Justice’s Working Party on Civil Justice Reform,Section 29:Alternative Disputes Resolution.
  5根据《民事诉讼法》第162条,小额诉讼程序强制适用的上限额为已经公布的各省、自治区、直辖市上一年度就业人员年平均工资的30%。《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》则放弃了《民事诉讼法》确定的相对标准,而采用了绝对标准,不允许存在区域差异,以五万元作为小额诉讼程序强制适用的上限额。
  6根据《民事案件案由规定》,“第四部分合同、无因管理、不当得利纠纷”为第一级案由,“十、合同纠纷”为第二级案由,“74、买卖合同纠纷”为第三级案由,“(6)网络购物合同纠纷”为第四级案由。

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