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民事公告送达实务运行的弊端与优化思考

时间:2020-07-29 09:21作者:骆东平 姚瑶
本文导读:这是一篇关于民事公告送达实务运行的弊端与优化思考的文章,司法实务中多数情况下将公告送达作为兜底送达,一旦遇到困难就转为公告送达,这种不规范的送达方式损害了受送达人诉讼权利,程序存在瑕疵即使最终得到的结果是正确的亦有违司法公正。

  摘    要: 公告送达作为民事送达方式之一,因其具有信息公开、强制通知的功能,被学界称为拟制送达或推定送达,公告送达制度解决了法院无法向被告进行送达的窘境,制定公告送达方式的初衷系注重其程序价值。在司法实践中,公告送达存在公告案件占比持续较高、滥用公告送达、出庭率很低、处理效果不佳、具体操作方法不够严谨、成本高等弊端,可通过建立公告送达适用条件审查制度、适当缩短公告期间、增加公告送达渠道和降低收费标准等方式予以解决。

  关键词: 公告送达; 程序价值; 完善建议;

  公告送达作为法定民事送达方式之一,在实践中为法院解决了很多送达难题,到法院起诉的当事人经常会说:“我就是找不到这个人才来起诉的,法院不是可以发公告找人吗…”,公告送达对法院和当事人的重要性可见一斑,公告送达制度应该予以肯定和支持,但是也不能回避公告送达制度在实务运行中的问题。为更好发挥公告送达之功效,有必要对公告送达制度进行深入研究。

  一、公告送达的定义和相关法律规定

  不同的学者在其民事诉讼法研究领域对公告送达都进行过研究。江伟教授认为,公告送达是指人民法院依职权将需要送达的诉讼文书通过特定方式通知受送达人,经过法定公告期则视为完成送达。1522田平安教授则认为,公告送达是人民法院以法定的方式,告知受送达人在规定期限内到人民法院领取诉讼文书的方法。2160从文字层面来看,两则两者的定义稍有区别,江伟教授提到了强制通知功能,而田平安教授的定义侧重于通知功能功能。即公告的要点为:一是送达的途径有张贴公告和报纸刊登;二是送达的内容是诉讼文书所记载的内容;三是送达的效果是公告期过后视为送达。因此,公告送达制度是一种推定送达,有的学者也称为拟制送达,指在案件进入诉讼程序后,法院通过报纸刊登、公告张贴的形式将诉讼文书内容公之于众,经过法定期间,不论受送达人是否实际看到并知晓公告内容,即推进文书已经送达,法院完成了通知义务,案件可以进入下个诉讼流程。这种对受送达人不利的制度,设置初衷是为保证原告的诉讼请求不至因为不能向被告送达而无法寻求司法救济。公告送达制度是在司法公正和司法效率两者博弈情况下的无奈选择,严格谨慎适用才是根本。

  目前我国关于公告送达制度的法律规定主要集中于现行民事诉讼法和最高人民法院2015年颁布关于适用民事诉讼法的司法解释,其中对公告期间、公告适用情形、公告内容和公告形式等作出了规定。《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》提到要严格适用公告送达制度。上述法律规定是实务中进行公告送达的主要法律依据,现行法律法规中对公告送达制度规定较少,仅对必要内容进行了规定,且规定内容较为宽泛和粗糙,对具体行为并未作出细致规定,导致实务操作存在漏洞和风险。

  二、公告案件在实务中的运行

  公告送达作为一项民事诉讼活动,只有放在实务中去研究才能发现其价值和弊端。法院“送达难”主要是指应诉阶段送达难,因为应诉送达是首次对被告进行送达,一般来说,被告作为被起诉一方很有可能最终要承担不利后果,所以对法院应诉比较抗拒,增加了送达难度。而且根据现行法律规定,法院在首次应诉到被告后会要求其填写《送达地址确认书》,后面其他诉讼文书的送达都可按照《送达地址确认书》中的地址进行送达。据此,本文对公告送达的研究是以应诉送达为主。
 

民事公告送达实务运行的弊端与优化思考
 

  首先,针对受送达人下落不明而适用公告送达的情形。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》对下落不明的情形进行了规定,实践中一般认为自然人离开其户籍地或者经常居住地达到一年以上的时间,现下不知所踪,家庭其他成员、近亲属和原工作单位亦无法与其取得联系的情形。3以笔者所在基层法院立案送达工作为例,在司法实践中以下落不明进行公告送达的具体又包含以下两种情形:第一种情形是原告将诉状提交至法院,立案人员根据原告填写的被告身份信息并询问被告近况,对被告现状有总体把握。送达人员首先会打电话要求被告前来应诉,如果无电话或者电话无法接通,送达人员则会依据原告提供的被告地址进行邮寄送达,如邮件也被退回,送达人员会前往被告居住地再次进行直接送达或留置送达。如果被告不在家且无同住成年家属,送达人员会找被告的近亲属如父母、子女和兄弟姐妹进行调查,调查的内容包括:询问调查人与被告的关系,现被告身在何处,被告上一次回家是在何时,是否有被告其他联系方式,并在最后告知被调查人,如果被告与其取得联系请他转告被告尽快与法院取得联系或者到法院应诉。如无上述人员或者上述人员亦不在当地,送达人员会在被告住所地的社区或者村委会进行核实,确认被告是短时间外出还是长年在外,否有相关联系方式,经核实被告若确属长年在外且无具体地址或联系方式的,由村委会或居委会出具下落不明的书面证明并加盖公章。法院会依据上述调查笔录或村委会出具的证明以被告下落不明为由公告送达。就笔者所知,实践中有的法院在无法直接送达且邮寄应诉未果情况下,则依据邮政退回邮件的回执中注明“某某无法取得联系,迁移新址不详”直接进行公告送达。第二种情况是原告向法院提交诉状时,已经明确告知法院被告现在下落不明且无法取得联系。因基层法院案多人少,送达人员任务重时间紧,为提高效率立案人员会告知原告自行提供被告下落不明的证明材料。待原告开具下落不明的证明后,法院便可依据该材料按公告程序进行立案和送达。如确属下落不明但原告无法开具证明材料,再由法院工作人员依职权调取被告下落不明的证明材料。对法人因下落不明的公告送达,一般按照公司登记注册地址前去送达,如果公司虽未注销但已倒闭,送达人员对公司现状拍照、录像存档,再到公司登记注册地的村委会或居委会开具公司常年无人经营的证明材料。送达人员曾经尝试去工商部门开具法人下落不明的证明材料,但工商登记部门并不配合。

  其次,因以其他方式无法送达而进行公告送达。此类案件在我院虽然占比较低,但实践中却必不可少,此时是将公告送达作为兜底方式,系法院被逼无奈的选择。主要是因为受送达人拒不受领法院送达文书,例如:在通知应诉阶段受送达人明确表示拒不应诉,受送达人虽然同意应诉但拖三阻四以各种理由进行推脱,在法院下乡送达时受送达人故意外出躲避应诉,法院邮寄送达拒不签收,人在外地但拒不提供其邮寄地址,近几年随着微信、QQ等通讯软件的发展,对在外务工人员在征得其同意下可采取电子送达,但该受送达人亦不同意电子送达等情形。对于上述情况,工作人员一般是将与受送达人沟通记录如通话录音、短信记录和邮件回执等送达证明作为适用公告送达的材料附卷。

  对确定需要进行公告送达的案件,送达人员会制作送达公告。以应诉公告为例,送达公告中必须包含,公告送达的原因是下落不明还是以其他方式无法送达,公告送达的文书名称,并告知公告期间为60日,答辩期间和举证期间在何时,写明开庭时间和审判庭及未到庭的法律后果。公告主要通过两种方式进行送达,一、报纸刊登,我院公告一般选择在《人民法院报》、《法制日报》和《湖北日报》等报纸进行刊登,一篇应诉公告费用300元,字数应在200字内,超出字数规定,费用也相应增加;二、是在被告住所地的村委会、居委会或者法院公告栏进行张贴公告,此方式不需要缴纳费用。送达人员会将公告报纸和张贴公告照片存档附卷。

  三、公告送达实务运行的弊端

  (一)公告案件占比持续较高,滥用公告送达现象仍然存在

  根据笔者所在基层人民法院网上数字办案系统的统计,2018年度公告案件占民事案件的比例为9.8%,其中89%的案件是因被告下落不明,剩余11%是因无法以其他方式进行送达。自2019年1月1日起至2019年5月20日我院民事案件收案1889件,公告案件达191件,其中因被告下落不明适用173件,以其他方式无法送达适用18件。4因基层法院案件数量逐年增加,办案人员数量在司法体制改革后骤减,送达人员承担着较大压力,面对着大量需要应诉的案件,难免会有畏难情绪,特别是对于首次送达不顺利的案件,没有耐心一一适用各种送达方式后再进行公告送达。有的法院在直接送达和邮寄送达失败后直接将案件转为公告送达;有的原告起诉时已经将被告下落不明的证明附卷,此种情况下亦不排除原告有意为之的虚假诉讼,但立案人员未能进行核实,而直接以公告方式立案。上述情况都导致了实务中公告案件比例居高不下。

  (二)公告案件出庭率很低,处理效果不佳

  以公告方式应诉的案件,受送达人获取公告信息的概率很低,且公告中亦未提供案件承办法官及其联系方式,受送达人即使看到公告也无法及时与法官取得联系。我院以公告送达方式进行应诉的案件出庭率很低,公告案件绝大多数均以缺席判决结案。因公告送达的案件被告未到庭参加诉讼,仅凭原告的陈述和证据,不利于查清案情,法官办理案件也存有一定风险。审理阶段判决书可以公告送达完成后结案,但案件进入执行环节,因无法与被执行人取得联系,判决内容就无法得到执行,这样的判决书对原告来说并无实际意义。另外,部分案件的当事人在执行中被列为被失信人员才知晓判决结果,因对判决结果不服,会以种种理由进行抗诉,一旦案件裁判再审,不仅浪费司法资源,不利于司法裁判的稳定性,亦有损司法权威。

  (三)实务中具体操作方法不够严谨,缺乏细致规范

  第一,实务中混淆了下落不明的公告送达和作为兜底送达方式的公告送达,两者形成的原因不同,实际操作方法也各不相同。基于下落不明实务中对下落不明的时间界定没有统一标准,对受送达人下落不明的证明材料形式和内容没有进行规定,村委会证明和调查材料的性质、效力,以调查材料为前提的公告,法院对被调查人的选择,调查材料内容都具有一定的随意性。将公告送达作为兜底送达时,如何认定并证明受送达人以其他方式无法送达,另外,随着经济不断发展,注册公司标准和程序简化,市场上越来越多的经济活动是以公司名义进行,一旦与公司发纠纷起诉至法院,但此时公司早已“人去楼空”,法院能否对公司进行公告送达,如何认定公司下落不明或者以其他方式无法送达?现行法律法规没有明确规定,实务操作较为混乱。

  第二,公告现有模板问题较多,受送达人只有姓名,全国重名的人数以千万,仅凭姓名无法让真正的受送达人确认其就是公告中的受送达人;公告中未公示案件承办法官及其联系方式,受送达人即使看到公告也不知为何被起诉,又该如何与法院取得联系。对合议庭的组成人员和书记员名单也未予公示,剥夺了当事人申请回避的权力。

  第三,公告送达方式单一,未能根据受送达人的实际情况有针对性地选择公告送达媒介。法院刊登公告的报纸固定受众较少,即使现如今互联网、即时通讯业高速发展,但法院公告送达的媒介范围依然狭窄,难以达到让受送达人知晓的效果。在法院公告栏进行张贴公告,试问如果受送达人可以在法院公告栏看到公告,还需要公告送达吗?哪类当事人适合报纸刊登公告,哪类则更适合张贴公告,没有具体划分标准。公告案件收费标准也参差不齐,报纸刊登公告需要交纳公告费,而张贴公告则不需要,因没有统一划分标准,导致实际操作任意化严重。

  (四)公告案件诉讼成本高、审理周期长

  首先,我国法律规定简易程序审理的案件不适用公告送达,即公告送达的案件无论案情难易均应适用普通程序。普通程序案件受理费全额收取,如果公告需报纸刊登,当事人还要缴纳公告费,公告一次费用大概在300-500元,立案和结案时都需要各公告一次。因《诉讼费用交纳办法》对公告费的性质和负担方式没有进行规定,在司法实践中,各地法院处理方法也不相同。有的法院是将公告费列入诉讼费用,由败诉方承担,或者由诉讼各方按胜负比例分担;有的则是根据谁主张,谁负担原则,由原告支付并承担公告费用。笔者所在法院实务中由原告在立案时预交,但在判决书中并未提及公告费由谁负担,意味着公告费最后仍由原告自行负担,对于被告故意失踪以逃避法院应诉的情况,仍由原告负担公告费显示公平,与公正司法和司法为民不符。

  其次,公告案件是以普通程序进行审理,普通程序的审理期限为六个月,在审理过程中还要扣除公告期60日,公告期过后还要分别计算15天的答辩期和举证时间,开庭最快也要在公告之日起3个月之后。因公告案件中大多数被告未能参加诉讼,法院无法组织调解,案件最终需要以判决结案,判决书仍要以公告送达,所以判决的生效除了计算上诉期和履行期之外还要再计算60日的公告期。因此,适用公告送达的案子自立案之日起至案件结案并生效,少则半年,多则一年都有可能。法谚有“迟来的正义非正义”,公告案件即使最终判决支持了原告的诉讼请求,原告是否能感受到正义?综上所述,公告程序案件当事人承担的经济成本和时间成本远高于以简易程序审理的案件。

  四、公告送达的完善建议

  (一)限制滥用,建立公告送达适用条件审查制度

  对受送达人下落不明的公告案件,为防止出现原告故意伪造被告下落不明的证明材料,笔者认为应该由法院依职权对被告是否为下落不明进行调查。笔者建议,首先找对受送达人情况更为了解的近亲属进行调查。实践中发现很多被调查者因缺乏法律知识或者对法院存有畏惧心理而谎称没有受送达人的联系方式。工作人员在此种情况下可主动将法院联系方式提供给被调查者,并让其转告受送达人三天内与法院取得联系,若受送达人未主动与法院联系再采取公告送达。为充分保护受送达人的诉讼权利,笔者建议公告案件应同时具有调查笔录和村委会证明,以确保受送达人确属下落不明。对于下落不明的法人公告送达,要同时具备法定代表人下落不明的证明和公司未继续经营的证明材料。针对因采取另外六种方式无法送达的公告案件,应要求送达人员将通过其他方式进行送达的过程详细记录在案并附卷,确保此种情况下的公告送达属唯一选择。公告送达在一定程度上有损受送达人的权利,在适用过程中应保持审慎态度,立案人员在调取公告送达材料后应交由庭室庭长审批,庭长审查相关证明材料是否真实和充分后再决定是否能够进行公告送达,层层把关,确保公告送达是符合程序正当性要求下的唯一选择。

  (二)适当缩短公告期间,提高民事诉讼效率

  我国规定公告期间为60日,对比其他国家和我国台湾地区,公告送达的生效时间均短于我国规定。德国规定公告送达期间为时一个月。562台湾地区的《民事诉讼法》第152条规定,“公告送达,自将公告或通知书黏贴牌示处之日起,起登载公报或新闻纸者,自最后登载之日起,经过二十日发生效力。”6391笔者建议,首先参考其他国家或地区的做法适当缩短公告期为30天;其次对同一案件的首次应诉公告期间和判决书送达期间设置不同的生效时间,首次的应诉公告期间可以自公告之日起30日内,而送判决书的公告时间可适当缩短至15日,因为经过应诉公告受送达人并未看到公告内容,或者即使知晓也未参加诉讼,无论是哪种情况,判决公告时间都不需要设置过长时间。7

  实践中债务人因无力偿还借款而“跑路”的现象时有发生,债权人起诉到法院后,因无法联系债务人均以公告方式进行送达。针对债务为同一人且起诉时间在一年内的案件,可以适当简化公告送达手续,下落不明的证明可以使用之前案件的证明材料。另外,可以适当缩短公告期,因为经过之前的案件公告送达后被告没有出庭也未主动与法院联系,说明被告确属下落不明或者有意逃避司法裁判,此种情况即使设置60天的公告期也无意义。公告送达作为推定送达其意义应在于程序价值而非实体价值。民事诉讼法中区分简易和普通程序是以案情是否复杂及权利义务关系是否明确为标准。根据实际经验,公告案件大多案情并不复杂,适用普通程序进行审理浪费司法资源并无实际意义,况且公告期间属于法定扣除审限的事由,可以在案件审理过程中予以扣除。故应将公告案件同普通案件一样,以其难易程度作为适用简易或者普通程序的划分依据。

  (三)增加公告送达渠道,扩大公告知晓范围

  法律规定公告送达的方式包括在报纸刊登公告,在法院公告栏或者受送达人住所地进行张贴公告。实践中公告通常刊登在报纸中间缝隙处,一页报纸上刊登十个左右的公告,因刊登面积有限,公告字体很小且排版密集,除非有目的性地寻找,否则实在难以引起注意。笔者认为,根据中国传统文化特点和当下基层城市或农村仍系熟人社会的国情,在受送达人居住地进行张贴公告,受送达人接收到公告信息的可能性更高。实践中有受送达人受亲友告知而知晓公告内容。因此,对于与亲属保持联系或者偶尔回家居住并未完全下落不明受送达人,应首先在其居住地进行公告张贴,对于受送达离开原住所地外出务工,具体地址不详,可以采用报纸刊登的方式。对于以其他方式无法进行送达的情形,因受送达人并未下落不明而是有意逃避应诉,选择在其居住地张贴公告更有利于通知受送达人接受公告。

  随着互联网和通讯软件的发展和普及,公告送达方式也应随之创新,采取多种方式同时进行公告送达。根据案件的具体情况和受送达人的个体差异,选择更可能被受送达人获取地报纸刊登公告,而非固定某个报纸。另外,可以与微博、百度、新浪等知名网站进行合作,在醒目位置设置链接让用户主动查询法院公告送达信息。8根据《2018微信年度数据报告》显示,每天有10.1亿注册用户使用微信,每日发送微信消息达450亿条,相较于较2017年增长18%,每天拨打语音和视频通话次数达4.1亿次,同比增长100%。9鉴于微信拥有如此庞大的用户群体,可以在微信建立法院公告送达平台或者在法院公众号中发布公告信息,不仅可以提高法院公告送达的认知度,也更方便查询和获取信息。为确保公告最大可能得被受送达人知晓,笔者建议一个案件可以同时采用多种方式进行公告方式送达。

  (四)细化公告模板,改变公告费收取标准

  虽然法律对公告送达的内容作了相关要求,但实务中并没有完全依照实行,建议在严格落实法律规定的同时将原有公告模板进行调整和扩充。为保证受送达人的确定性,在原有模板的基础之上写明受送达人的姓名、身份证号码、住所地。同时还应将原告的诉讼请求做简要归纳陈述,并写明案件承办法官及其联系电话,便于受送达人获取信息后及时与法官联系。为保护受送达人的诉讼权利还应将将合议庭成员及书记员名单在公告中进行公示。公告内容扩充了公告字数也会增加,如果还按照原来的标准收费必然会增加当事人的负担,建议按件收费,降低诉讼成本,真正地实现司法为民。对于公告费的负担,如果当事人在合同中对公告费负担有约定则按约定处理,如无约定则将公告费纳入诉讼费用的范围内,按照《诉讼费交纳办法》的规定进行处理。

  结语

  公告送达作为一种推定送达方式,只要启动必定会实现送达,对法院化解“送达难”具有现实意义。司法实务中多数情况下将公告送达作为兜底送达,一旦遇到困难就转为公告送达,这种不规范的送达方式损害了受送达人诉讼权利,程序存在瑕疵即使最终得到的结果是正确的亦有违司法公正。如何做到既不损害受送达人的诉讼权利,又能提高诉讼效率,才是我们在实务运行中应努力探索之目标。

  注释

  1[1]江伟:《诉讼法学原理》,中国人民大学出版社,1999年。
  2[2]田平安:《民事诉讼法学》,北京法律出版社,2013年。
  3[3]汪凯舲:《我国民事诉讼公告送达浅探--基于对浙江省某基层人民法院公告送达现状的调查》,《法制博览(中旬刊)》,2014年6月15日。
  4[4]数字法院业务系统的案件统计。
  5[5]谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,法律出版社,1984年。
  6[6]陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》,台湾三民书局股份有限公司,2005年。
  7[7]崔晓鹏:《从“徒有虚名”走向“名副其实”-民事公告送达的实践反思与规范重构》,《全国法院第二十六届学术讨论会文集:诉法体制改革与民商法律适用问题研究》,2015年。
  8[8]胡俊:《公告送达的困境与出路探究》,《法制博览》,2018年5月。
  9[9]中国新闻网:http://media.people.com.cn/n1/2019/0110/c40606-30513560.html.

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