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检察机关不起诉权适用困境与改善建议

时间:2019-08-30 14:51作者:乐枫
本文导读:这是一篇关于检察机关不起诉权适用困境与改善建议的文章,不起诉权是我国检察机关的一项固有权力。随着刑事诉讼法的修改,不起诉权也日益完善。但实践中也暴露出了不起诉权适用中的一些问题,有必要对不起诉权的适用进行全面的反思与展望。

  摘要:不起诉权是我国检察机关起诉权的重要组成部分。在我国, 检察机关的不起诉权经历了由实体性的定罪免罚权向程序性权力的转变以及不起诉权的多元化发展。但实践中, 不起诉权的适用状况并不理想, 不起诉权应有的价值和功能未能充分发挥。这与传统上对不起诉权的重视度不够、考核指标设置不合理、程序机制不科学、适用标准不清晰、司法责任制等其他因素密切相关。对此, 应当从理念上认识不起诉权的独特价值, 并从多方面推动不起诉权的合理适用, 包括:从政策上为不起诉权的合理适用解套、从权力和组织上为不起诉权的合理适用提供保障以及完善相应的制度机制建设。当然, 对于不起诉权的运用, 既要推动其合理适用, 也要防止其被滥用。

  关键词:不起诉; 酌定不起诉; 附条件不起诉; 特别不起诉

  不起诉权是我国检察机关的一项固有权力。随着刑事诉讼法的修改,不起诉权也日益完善。但实践中也暴露出了不起诉权适用中的一些问题,有必要对不起诉权的适用进行全面的反思与展望。特别是,在当前背景下,以审判为中心的诉讼制度改革不断推进、认罪认罚从宽制度入法、监察体制改革初步完成,这为不起诉权的适用提出了一些新的课题和要求。有鉴于此,本文从不起诉权的发展与变革谈起,分析不起诉权适用中存在的问题及其成因,进而探讨合理适用不起诉权的可能路径,以期为检察机关合理适用不起诉权提供理论参考。

法律

  一、我国不起诉权的变革和发展

  检察机关的不起诉权是我国检察权的一项重要内容。自1979年刑事诉讼法规定不起诉权以来,历经几次变革与发展,不起诉权逐步发展完善,实现了不起诉权由实体性的定罪免罚权向程序性不起诉权、向多元化发展的历程。

  (一) 不起诉权由实体性的定罪免罚权向程序性不起诉权的转变

  我国1979年《刑事诉讼法》在第11条、第101-104条规定了检察机关的不起诉权及其适用的几种情形。其中,第11条规定的是法定不起诉制度,即适用于涉嫌犯罪的行为情节显著轻微、危害不大,不构成犯罪的,或者其他五种情形下,虽然有犯罪事实,但依法不追究刑事责任的,人民检察院应当作出不起诉的决定。第101条规定的则是免予起诉制度,即依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以免予起诉。

  从1979年到1996年十几年的时间里,检察机关在行使不起诉权方面,存在一定程度的"扩大化适用"问题,突出表现为当时检察机关在"职务犯罪案件"上面适用免予起诉的比例非常高,有些地方甚至高达70%-80%.1检察机关将免予起诉作为一种解决案件的非正规手段。比如说对于一些办不下去的"超期案""关系案""人情案",很多情况下检察机关都免予起诉,对案件做终结处理。这一现象背后的原因是检察机关和法院对刑事案件的最终处理权限的边界划分模糊,以及实体法和程序法的划分界限不明确。因为当时我国法律没有明文规定人民法院审理案件应当遵循何种定罪原则,即无罪推定原则在当时还没有被写入刑事诉讼法。检察机关对于构成犯罪的被追诉人免予起诉,直接结束了刑事诉讼程序,具有与"定罪免刑"相当的权力和效果,实际上是"定罪不罚",也就是说,当时的免予起诉权实际上已经变相地成为检察机关"定罪免罚"的手段。这一现象在当时引发了学术界、实务界对免予起诉权的质疑,这也是1996年《刑事诉讼法》修改过程中对免予起诉权的存废争论较为激烈的导火索,检察机关作为追诉机关有没有权力定罪免罚是当时争论的主要焦点。笔者有幸参与了1996年《刑事诉讼法》的修改,当时争论的场面至今仍历历在目。鉴于当时存在的各种"滥用免诉权""免诉权扩大化适用"的现象,1996年《刑事诉讼法》修改后废除了免予起诉制度,规定了酌定不起诉制度,即"对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定".同时,1996年《刑事诉讼法》新增了"证据不足不起诉制度",即:"对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定。"可见,1996年《刑事诉讼法》修改并没有彻底废除检察机关对于刑事案件的起诉裁量权,仍旧承认检察机关在起诉或不起诉上的裁量权。当然,酌定不起诉与免予起诉还是有本质的区别的。因为1996年《刑事诉讼法》首次规定了中国特色的"无罪推定"原则,即《刑事诉讼法》第12条规定"未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪"的原则。这就明确了定罪权仅属于法院所有,其他任何机关都不享有定罪的权力,也使得此不诉与彼免诉的含义属性不同。

  从1996年取消检察机关"免予起诉制度"到日前有些学者主张限缩"酌定不起诉权"的观点,其理由根据在于检察机关的不起诉决定变相发挥着实体裁决的性质,甚至有取代法院司法裁判的作用。实际上,在笔者看来,检察机关行使不起诉权,包括酌定不起诉权并没有否定法院的审判权,正如笔者在多年前的文章中所述:"从性质上看,不起诉免除了有罪之人因起诉可能受到刑罚制裁的可能性;从后果看,他与人民法院作出的免予刑事处分的法律效果是一样的,但不能由此认定检察机关行使审判权。"2司法裁判权只能由人民法院享有,其他任何机关都无权行使,不论是检察机关还是其他行政机关都无权享有司法裁判权。尽管检察机关的不起诉权可以引发整个刑事程序终结的阻断效果,但检察机关的不起诉权属于刑事程序上的决定权,其所处理的只是程序法上的内容,而非实体处分权,不同于法院的审判程序和审判权。

  (二) 不起诉权的多元化发展

  1.确立了未成年人刑事案件中的附条件不起诉制度

  2012年《刑事诉讼法》修改时在特别程序编增设了未成年人刑事案件的特别程序,其中专门规定了适用于未成年人刑事案件的附条件不起诉制度,即"对于未成年人涉嫌刑法第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,检察院可以作出附条件不起诉的决定".实际上,附条件不起诉制度在修法前的试点中,并非只适用于未成年人刑事案件,也适用于成年人刑事案件。2012年《刑事诉讼法》修改时,对于立法上是确立针对所有被追诉人的附条件不起诉制度,还是确立仅针对部分被追诉人的附条件不起诉制度存在争议,这种争议的核心还是担心检察机关不起诉权的扩张会导致不起诉权的滥用,侵蚀法院的审判权。最终,立法上确立的仅是未成年人刑事案件中的附条件不起诉制度。当然,立法初衷实际上是一种试点探索,将附条件不起诉制度先在未成年人刑事案件中进行试验,如果适用情况较好,那么,以后可以总结经验,将附条件不起诉制度规定到刑事诉讼法中。但无论如何,2012年《刑事诉讼法》修改所确立的未成年人刑事案件中的附条件不起诉制度丰富了我国不起诉的类型,对于推动不起诉权的发展具有重要意义。

  2.确立了认罪认罚从宽案件中的特别不起诉制度

  2018年《刑事诉讼法》修改新增第182条规定的认罪认罚案件中检察机关的特别不起诉权,"犯罪嫌疑人自愿、如实供述涉嫌犯罪的事实,有重大立功或者案件涉及国家重大利益的,经最高人民检察院核准,公安机关可以撤销案件,人民检察院可以作出不起诉决定,也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉".此条文规定涉及两个方面的内容:第一,核准权为最高人民检察院所依法享有,公安机关的撤案决定、检察机关审查后的不起诉决定都应当报请最高人民检察院核准决定,而不能依据案件情况直接做撤案、不起诉处理;第二,检察机关的特别不起诉权不仅是起诉或不起诉的权力,还可以针对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。由此可见,检察机关特别不起诉权的裁量性更强,具有更大的自主性。

  二、我国不起诉权适用中的问题分析

  在我国,不起诉制度的适用呈现出较为保守的状态,可诉可不诉的基本起诉,整体上不起诉率并不高。例如,据统计,我国2013-2015年间,不起诉率分别为5.1%、5.4%、5.2%,起诉人数与不起诉人数的比例大约为20∶1.而与其他国家或地区横向比较而言,这一比例则显得非常低。例如,我国台湾地区2003-2005年间的不起诉率一直在30%以上,而日本的不起诉率则维持在40%以上,在2015年甚至达到了50.4%,而德国的不起诉率也在20%以上,是法院判处案件的两倍有余。3

  导致我国不起诉权适用率不高的原因是多方面的,有理念上的原因,也有制度机制层面的原因。

  (一) 对不起诉权地位和重要性的认识不到位

  尽管我国在2012年将"尊重和保障人权"写入《刑事诉讼法》,但传统的"重实体、轻程序""重追诉犯罪、轻保障人权"的诉讼理念一直存在于司法实践活动中。这影响了检察机关对不起诉权的认识,使得办案人员往往将不起诉同放纵犯罪联系在一起,而将起诉同打击犯罪联系起来。与之相应的是,这也影响了检察机关对不起诉权重要性的认识,在实践中产生了重起诉、轻不起诉或者将不起诉作为起诉附庸的认识和做法。例如,"一些检察官始终把追诉作为公诉权的核心内容和重要使命,把酌定不起诉放在提起公诉的从属地位",长期采用构罪即捕、有罪即诉、以捕定诉的做法。4而我国实践中不起诉案件十分少、不起诉率较低,反过来说,实际上就是检察机关的起诉率过高,片面追诉的倾向过于明显,而这与检察机关对不起诉权的认识和重视程度不高有着密切关系。

  (二) 检察机关内部考核机制的影响

  1996年《刑事诉讼法》修改时关于"免予起诉"制度的存废之争,对检察机关产生了深远影响,甚至威胁到了检察机关自身的地位,这使得检察机关在适用不起诉权方面显得较为慎重,也更为保守,以避免重蹈免予起诉制度被取消的覆辙。司法实践中,检察机关内部将不起诉案件严格控制在一定的范围内,并将不起诉率作为一项重要的考核指标,要求不可滥用和随意适用不起诉制度。例如,不起诉案件一直是公诉部门案件质量评查的重点,办案人员担心不起诉影响自己的办案业绩而对不起诉束之高阁,避免自己办理的案件成为案件评查的重点审查对象。又如,侦查监督工作中往往将捕后不诉作为逮捕质量不高的表现,直接影响到业务考核的效果,在捕诉分离的传统情况下,基于考核全院一盘棋的考虑,公诉部门对已经逮捕的案件,即便是符合不起诉的条件,也往往会提起公诉,这也导致不起诉的适用比例较低。当前,司法实践中在推进捕诉一体化改革,就不起诉权的适用而言,这可能会进一步影响不起诉的合理运用。实际上,这种内部的严格控制也导致了一定的弊端。例如,对不起诉权的严格控制妨碍了基层检察院的正常工作,对于那些达不到公诉标准又不满足不起诉条件的案件,办案人员无法处理,一旦起诉将会人为造成案件败诉。5

  (三) 不起诉权的适用程序较为烦琐影响办案业绩

  对于起诉决定,按照改革的要求,通常在对案件审查起诉之后,检察官即可作出起诉的决定。但是,对于不起诉的案件,在改革之前,实践中检察长一般很少直接作出不起诉决定,多由检察委员会作出,且需层报备案,特别是对酌定不起诉的案件更是如此,主要是考虑到不起诉权的谨慎适用和对自身办案责任的分散化解,很多地方不起诉决定还必须交由人民监督员表决通过。6而在改革之后,通常需要报请检察长或者分管检察长决定,但检察长或者分管检察长可能也会基于办案责任风险的转移而采取传统的办案思路,即提交检委会讨论决定,而非自己直接作出不起诉的决定。当然,这种内部的审批制可能会发挥一定的监督制约作用,避免不起诉制度的滥用,但毕竟相较于提起公诉程序而言更为烦琐和严格,公诉人往往会优先考虑起诉,而不是不起诉。而且,在改革的过程中,还在不断加强不起诉的程序建设。例如,依据最高人民检察院在2018年公布的《不起诉案件公开审查规则》,对不起诉程序需进行公开审查程序,即"人民检察院对于拟作不起诉处理的案件,可以根据侦查机关 (部门) 的要求,或者犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人,被害人及其法定代理人、诉讼代理人的申请,经检察长决定,进行公开审查".这种改革无疑对于提升不起诉程序的正当性具有重要意义,但也不可避免地加重了不起诉的程序负担。对于公诉人而言,不起诉是一种加重工作负担并可能会影响工作业绩、责任追究的制度,7基于利弊考虑,公诉人无疑会更倾向于提起公诉以避免较重的工作负担以及可能的业绩影响、责任风险。例如,在学者的实证研究中,对于不愿意适用酌定不起诉制度的原因,64.5%的被调查者认为是"怕麻烦".8

  (四) 不起诉权的适用标准模糊

  我国刑事诉讼法对于法定不起诉、证据不足不起诉的规定相对较为明确,但对于酌定不起诉的适用条件和标准规定得较为模糊、笼统。《刑事诉讼法》第177条第2款对"犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚"的适用条件规定得较为笼统、模糊。第一,对于何为"犯罪情节轻微"的标准不明确,主观性较强,在司法实践中往往根据被追诉人的主观恶性、犯罪手段、社会危害性等事实和情节加以判断,这就会导致对于同一案件的处理,不同的人会有不同的判断,在这种情况下,往往会采取可诉可不诉的一般提起公诉这一做法。第二,对何为"不需要判处刑罚或免除刑罚"的判断标准也不明确,当前,"不需要判处刑罚或者免除刑罚"的标准仅出现在刑法总则规定中,没有具体到罪名的、可操作性强的标准或指引。在业绩考核、办案责任等多方面因素的影响下,在不起诉的适用标准不明确、不统一的情况下,公诉人往往会选择提起公诉,这也影响了不起诉制度的适用率。

  (五) 其他负面因素的影响

  有学者曾经指出,不起诉率过低的原因主要是"三怕":一怕被人怀疑存在私情私利或接受了说情送礼;二怕增加工作量影响办案业绩;三怕不诉后犯罪嫌疑人出现反复给自己带来风险。9其中,第一怕就是担心遭受到外部舆论的质疑,容易对检察官的形象产生负面影响;而第三怕实际上就是担心办案责任的影响,担心因为不起诉而承担由此而来的出错风险。应该说,上述因素也是导致公诉人不敢适用不起诉权的重要制约因素。

  三、加强不起诉权合理适用的必要性

  不起诉权作为一项检察机关的固有权力具有重要的地位和作用。在我国,不起诉权的适用既不能完全放开,也不能完全不适用,对不起诉权的适用应当建立在敢用善用基础之上。对此,首先应当对不起诉权的功能和地位有清醒的认识。

  (一) 不起诉权具有监督引导侦查权、制约审判权的重要功能

  我国的刑事诉讼程序一直以来都是流水线型的诉讼结构,依照诉讼程序的进程划分为侦查程序、审查起诉程序、审判程序。在现有诉讼结构和诉讼阶段模式下,检察机关的审查起诉程序处于"承上启下"的地位,发挥着监督引导侦查权、制约审判权的作用。一方面,通过审查起诉程序,对侦查机关侦查终结、监察委调查终结移送审查起诉的案件,检察机关有进行审查与"把关"的作用。只有符合法定起诉条件的案件,检察机关才会提起公诉,对于那些不符合法定起诉条件的案件,检察机关则不会提起公诉。因此,不起诉制度是检察机关监督引导侦查、调查依法进行的重要制度抓手。另一方面,检察机关的审查起诉程序也掌控了审判程序的入口。由于现代刑事诉讼程序采行不告不理原则,只有检察机关提起公诉,法院才有启动审判程序的可能性,法院不能自己主动审判案件;而且,法院的审判范围也要受到检察院指控范围的限制。对于那些不符合起诉条件的案件,检察机关通过做出不起诉决定进行过滤和筛查,限制了法院审判的范围,对法院的审判权构成了制约。可见,检察机关不起诉决定具有监督引导侦查权,同时制约人民法院司法审判权的诉讼效果,其程序意义十分重要。

  当前,我国的程序建设已经取得了积极进展,各方面的制度建设日趋完善。但不可否认司法实践中还存在一些侦查不规范的现象。特别是党的十八大以来陆续揭露的一大批冤假错案更应当引起我们的警醒。根据最高人民法院的统计,自党的十八大以来,人民法院已经依法纠正了重大冤假错案39件78人;全国各级法院在过去五年总计对2943名公诉案件被告人和1931名自诉案件被告人依法宣告无罪。10尽管导致冤假错案和法院宣告无罪的原因是多方面的,但检察机关在审查起诉过程中没有发挥好监督作用也是一个非常重要的原因。因此,在当前背景下,有必要加强对不起诉权的认识,充分认识不起诉权在监督引导侦查行为方面的积极功能,避免质量不高的案件进入审判环节。

  (二) 不起诉权是保障人权、修复社会关系的重要制度设置

  检察机关作为国家的法律监督机关,作为客观公正的法律守护人,应当时刻从尊重和保障人权的理念出发审查决定是否起诉,而非秉持"打击和惩罚犯罪"这一单一的诉讼理念。应该说,对于那些没有提起公诉必要的案件作不起诉处理,有助于更好地发挥审查起诉程序在尊重和保障人权方面的积极作用。因为,对于那些没有追诉必要的被追诉人,在检察机关决定不起诉后可以直接回归社会、回归正常的生活,而不会经历被刑事追诉和应诉等一系列诉讼活动,避免了遭受长期羁押可能带来的身体和心理的损耗。1951年,时任英国检察长的肖克劳斯就曾对国会这样说道:"凡是涉嫌犯罪的行为都必须自动成为起诉的对象---我国从没有这样的规则,我希望将来也不会有。"11

  而且,不起诉权的运作往往和非刑罚化、恢复性司法紧密相关。实际上,执行刑罚并非恢复社会秩序的唯一要求,也并不是最好的方法。"20世纪以来,随着刑罚个别化理论的发展,刑罚不再是预防犯罪的唯一手段,根据行为人的具体情况,实行多元化的矫正措施,是刑罚预防犯罪的重要手段。"12而且,在追求公平正义的前提下,尽快恢复被被追诉人所破坏的社会秩序才是更为关键的事情。

  当前,我国正在推进以公力和解和私力和解为核心的诉讼制度体系建设。前者体现为认罪认罚从宽制度改革,而后者则体现为我国刑事诉讼法所确立的当事人和解的公诉案件诉讼程序。应该讲,如何发挥好认罪认罚从宽和刑事和解在教育矫治被追诉人、恢复被侵害的社会关系方面的积极作用是当前面临的一项重要课题。而这两项制度效果的发挥在某种意义上依赖于不起诉制度。因此,有必要提升对不起诉制度的认识,研究探索不起诉制度和认罪认罚从宽、刑事和解制度的衔接,更好地推进不起诉制度在认罪认罚从宽制度和刑事和解制度中的适用。

  (三) 不起诉权是实现案件分流的重要程序机制

  检察机关对刑事公诉案件的不起诉也是一种对刑事案件进行分流的方式。"面对日益增多的刑事案件,不起诉制度可以发挥分流案件、减轻诉累的效果。"13对侦查机关侦查终结、监察机关调查终结移送审查起诉的案件,检察机关首先要进行审查,对符合起诉条件的,按照管辖范围依法提起公诉,请求人民法院依法审判;而对于不符合起诉条件,或者属于酌定不起诉情形的,依据案件、犯罪嫌疑人的特殊情况,并考量社会公共利益,作出不起诉的决定。这可以实现对案件的分流,避免没有起诉必要的案件进入审判程序,将有限的司法资源投入到那些重大疑难案件上面。因此,我们可以看到,大陆法系很多国家或地区在实行起诉法定主义的同时,无不采行起诉裁量原则以疏解司法资源有限性所带来的困境。例如,日本在明治维新时期便开始出现的起诉犹豫制度,其背景之一就是当时政府为监狱增加经费而感到窘迫。14在德国,法定起诉原则充满了很多的"漏洞",允许存在诸多的例外,这些例外规定往往是基于利益考量的结果,即虽然将被追诉人提交审判很重要,但有时会存在超越了刑事法律所追求的一般利益的相反利益,这些利益包括在轻微案件中对检控资源和司法资源的节约。因此,起诉轻微的刑事案件没有太大的意义,因为这会导致施加的刑罚与起诉和裁判案件所耗费的资源不成比例,15而且,这实际上也是不正义的。因为"正义的第二种意义,简单来说就是效益".16

  当前,我国刑事案件多发,案件数量激增,但是司法资源的投入有限,刑事司法所面临的案多人少问题十分突出。以检察机关公诉部门受理的案件量为例,据统计,2013年至2015年三年间,全国检察机关公诉部门受理案件数由1106768件1612251人上升到1216872件1704665人,刑事案件逐年增长,司法机关面临着越来越大的办案压力和挑战。而当前我国正在推进以审判为中心的诉讼制度改革,改革要求强化法庭审判在查明案件事实和定罪量刑中的作用,这实际上对刑事诉讼程序的正当化、庭审程序的实质化提出了要求。如何解决案件数量激增、案多人少与庭审实质化所带来的诉讼资源投入之间的矛盾是需要认真解决的问题。对此,我国已经进行了相应的改革,例如,我国在2012年扩大了简易程序的适用范围,在2018年《刑事诉讼法》修改时增设了速裁程序,这些都是基于诉讼效益价值所作的制度创新,对于实现案件的繁简分流、将有限的司法资源投入重大疑难案件上具有重要意义。实际上,除了上述制度建设之外,笔者认为,也应当重视不起诉制度在分流案件、调整司法资源合理配置方面的积极作用。通过对没有追诉必要的案件不提起公诉,可以减少进入审判环节的案件数量,为法院减负,使法院的审判集中于重大疑难案件中,实现繁者愈繁、简者愈简。而且,对于没有提起公诉必要的案件,也可以参照德国的做法简化审前程序,即没有必要进行详细侦查,只要能够证明被追诉人的假定罪行没有意义便可以了。17

  四、加强不起诉权合理适用的路径

  如前所述,不起诉权在实践中的问题是该用而不用,没有发挥好不起诉权的应有功能。因此,未来有必要加强不起诉权的合理适用。

  (一) 应从政策上为合理适用不起诉权解套

  如上所述,不起诉权有其独特的价值和功能,加强不起诉权的合理适用,应当从多方面共同进行。其中,首要的是进行政策指引,从根本上转变办案人员的思维观念和办案方式。这就要求必须从政策上明确不起诉权的地位和作用,在审查起诉的时候严格掌握起诉的条件,对于可诉可不诉的应坚持不诉。

  除了在政策上明确合理适用不起诉权之外,还必须在一些考核指标设计上也做出相应调整,从而更好地落实不起诉政策:第一,要取消不合理的不起诉指标设置,不能人为地给不起诉设置一定的指标,更不能传达出不起诉即办案无效的观念。第二,在案件评查中,不能只重点审查不起诉案件,应当将起诉案件和不起诉案件一并重视、同等审查,应起诉而不起诉只不过是人权保障初衷下的一种失误,而不应起诉却起诉则显示了检察机关片面打击犯罪的狂热,后者为害更为恶劣。第三,要改变将捕后不诉作为一种负面评价指标的做法。逮捕有其自身的适用条件,而且,逮捕必要性随着案件的进展可能会发生变化,即便是逮捕的案件也还存在解除、变更逮捕措施的可能性,因此,逮捕必要性并不等于起诉必要性,不能因为前期已经适用逮捕措施就认为必须要提起公诉,换句话说,不能将案件是否提起公诉作为评价逮捕质量的手段,限制规范逮捕措施的适用应当从其他方面入手,而非从考核捕后不诉入手。第四,在办案责任方面,则应科学设定承担错误不起诉责任的条件和情形,毕竟案件是否有起诉的必要是一个主观性很强的活动,特别是在事实的认定方面更是如此,因此,不能无限制地扩大不起诉方面的办案责任,要尊重办案人员自身的判断,适当设置错误不起诉的办案责任,为办案人员合理适用不起诉松绑。

  (二) 应从权力、组织上为不起诉权的合理适用提供保障

  1.应赋予检察官独立作出不起诉决定的权力

  如前所述,现有不起诉制度的"层层审批"的运行模式,使得检察长、检委会等主体主导着刑事案件的不起诉程序,更重要的是增加了不起诉的工作量和难度,导致检察官在适用不起诉方面的积极性不高。因此,有必要对不起诉的程序进行适当的简化,适当降低检察官适用不起诉的难度和工作量。在这方面的一个重要工作就是赋予检察官在不起诉方面的决定权,简化不起诉中的审批程序机制。具体而言,对于案件事实清楚,证据确实、充分的刑事案件,符合不起诉的适用条件的,应当自己作出不起诉决定;对于自己难以把握的复杂、重大案件可以提交审判长和审判委员会来决定。但是,应当明确检察官自己决定为主,检察长、检委会决定为辅的适用原则。当然,这并不意味着对不起诉案件便不可以进行监督。事实上,对于不起诉的案件,部门负责人或者主管领导都有进行监督的权力,只不过这种监督制约是以有必要为前提,而非对所有的不起诉案件都一概进行监督制约。而且,这种监督制约也是有其条件和程序限制的。18

  2.应由专人负责不起诉案件的处理

  实践中,有地方的检察机关提出,应当将起诉权和不起诉权同等重视,并将不起诉工作交由专门办案人员负责。对此,笔者认为不失为一种举措。由专门办案人员负责不起诉工作有一定的积极意义。第一,由专门办案人员负责不起诉工作可以为不起诉工作设置专门的工作量统计办法、考核办法和办案责任,避免司法实践中出现的重起诉、轻不起诉的做法,这有助于提升不起诉工作的重要性,并提升办案人员适用不起诉的积极性。第二,由专门办案人员负责不起诉工作也可以化解强化不起诉适用和对不起诉权监督制约方面的矛盾。在不起诉的适用上,一方面,人们期待不起诉制度的合理适用,以发挥不起诉的应有功能;另一方面,人们又担心不起诉制度的滥用。其中,前者要求应当尽可能地减少不起诉适用上的障碍,包括赋予更大的自主权、减少程序机制设计等;而后者则要求尽可能地加强对不起诉权的监督制约,这种矛盾的可能化解之道便在于将不起诉工作和起诉工作相分离,将不起诉工作交由专门的办案人员负责。当审查起诉的办案人员发现案件可能需要不起诉时,便将案件交由专门负责不起诉案件的办案人员处理。这样,一方面避免了提起公诉的办案人员因为各种顾虑而不适用不起诉的问题,另一方面,也可以专门针对不起诉案件设置不同的程序机制以加强对不起诉权的合理规制。

  (三) 应加强不起诉权合理适用的制度建设

  加强不起诉权的合理适用,在制度建设方面也存在改进的空间。

  1.明确不起诉权的适用条件

  针对当前不起诉权特别是酌定不起诉的适用标准不统一问题,亟须在规范层面上加以明确。对此,可供参考的思路有两条:第一,应通过司法解释或者制定不起诉规定的形式,将司法实践中不起诉的具体情形和条件加以类型化,以统一不起诉的标准;第二,应加强不起诉的案例指导工作,以指导性案例的形式明确不起诉的适用条件,为办案人员适用不起诉制度提供参考。

  2.以认罪认罚从宽制度为背景合理适用酌定不起诉权

  2018年《刑事诉讼法》修改将"认罪认罚从宽制度"正式规定在《刑事诉讼法》法典中。认罪认罚从宽制度的入法对合理适用不起诉权提供了契机。但遗憾的是,《刑事诉讼法》仅在第182条规定了特别不起诉制度,为特别不起诉制度设置了严格的条件和程序机制。这就导致特别不起诉制度在司法实践中的适用情况并不会太高。相反,在认罪认罚案件中适用酌定不起诉制度的可能性更高,也更有意义。对此,笔者认为,《刑事诉讼法》在这方面规定的空白为实践中探索认罪认罚从宽案件中合理适用不起诉权提供了空间。司法实践中,可以以此为契机,探索认罪认罚从宽案件中适用酌定不起诉的条件和程序机制,推动不起诉权的合理适用。

  3.扩大附条件不起诉制度的适用范围

  附条件不起诉制度将不起诉和被不起诉人履行特定的职责联系起来,一方面扩大了不起诉案件的范围,另一方面,也避免了传统上不起诉之后一放了之的监管空白,发挥了不起诉在教育矫治方面的积极作用。可以说,附条件不起诉制度在未成年人刑事案件中发挥了一定的作用,但该制度目前的适用范围较窄,并没有完全显现出该制度的优势。因此,未来有必要进一步扩大附条件不起诉制度的适用范围,将其扩展到包括成年人案件在内的所有的刑事案件。19特别是在当前推动认罪认罚从宽制度改革,立法上明确了认罪认罚从宽的情况下,更有必要探讨附条件不起诉制度的适用范围,从而全面推动认罪认罚从宽制度改革的发展。

  4.应明确不起诉决定的程序效力

  明确不起诉决定的程序效力对于合理适用不起诉制度也具有一定的积极意义。在我国台湾地区,立法上明确规定了不起诉的实体确定力,即不起诉处分已经确定或者缓起诉期满未被撤销者,除非有法定的特殊情形,不得对于同一案件再行起诉。20在日本,也有学者主张应当赋予不起诉以实体确定力,而且主张在没有任何理由取消不起诉决定之后又恶意进行公诉的,构成公诉权的滥用。21当前,我国刑事诉讼法并没有明确规定不起诉决定的程序效力,即对不起诉的被追诉人是否还可以再次提起公诉并没有明确。在我国大陆地区,基于司法的实际情况,从避免被追诉人因为同一行为再次受到刑事追究的角度出发,有必要在制度上明确,对于发生法律效力的不起诉决定,除非发现新的证据,不得对同一犯罪行为再行起诉。

  五、结语

  不起诉权具有其自身的价值和功能,应当引起我国检察机关及办案人员的重视。但是,鼓励检察官敢用、会用不起诉裁量权,也要防止一种现象,即运动式地运用不起诉权。在我们国家,有一种非常特殊的现象,即运动式治理,即领导批示比法律法规更有效果,只要有领导批示,下级便跟风响应。这种方式有积极意义,即容易推进改革的发展,但弊端也很明显,即容易使得改革走样。对于不起诉权的适用也存在这种风险。尽管笔者赞同扩大不起诉权的合理适用,但也要注意防止不起诉权的过度扩张,避免一管就紧,一放就乱的老路。因此,在鼓励检察官适用不起诉权的同时,也有必要构建牢固的监督制约机制。目前,在不起诉的监督制约机制上,我国存在公安机关的复议复核权、被害人的申诉救济权和提起自诉权、被不起诉人的申诉权等制度建设,除此之外,还应当加强对不起诉案件的审查听证工作以及对不起诉案件的释法说理工作,提升不起诉的正当性和可接受性。

  注释
  1 有统计数字显示, 在1989年的1-11月某省检察系统立案侦查的贪污、受贿案共544宗652人, 其中免予起诉的210宗260人, 免诉率分别为38.8%和40%;立案侦查的偷税、抗税案件46宗52人, 免予起诉的37宗42人, 免诉率为80%.参见白淑卿:"关于完善免予起诉制度的思考", 载《现代法学》1990年第2期, 第45页。
  2 王作富、陈卫东:"必须坚持和完善免予起诉制度", 载《检察理论研究 (创刊号) 》1991年第1期, 第50页。
  3 参见郭烁:"论酌定不起诉制度的再考查", 载《中国法学》2018年第3期, 第235-238页。
  4 参见张树壮、周宏强、陈龙:"我国酌定不起诉制度的运行考量及改良路径", 载《法治研究》2019年第1期, 第48页。
  5 参见杨娟、刘澍:"论我国刑事不起诉'三分法'的失败及重构", 载《政治与法律》2012年第1期, 第37-44页。
  6 酌定不起诉在实践中的适用情况, 参见张树壮、周宏强、陈龙:"我国酌定不起诉制度的运行考量及改良路径", 载《法治研究》2019年第1期, 第46-54页。
  7 参见朱孝清:"检察机关在认罪认罚从宽制度中的地位和作用", 载《检察日报》2019年5月13日, 第3版。
  8 参见张树壮、周宏强、陈龙:"我国酌定不起诉制度的运行考量及改良路径", 载《法治研究》2019年第1期, 第48页。
  9 参见朱孝清:"检察机关在认罪认罚从宽制度中的地位和作用", 载《检察日报》2019年5月13日, 第3版。
  10 参见周强:《最高人民法院工作报告》 (2018年3月9日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上) .
  11 [英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》, 姚永吉译, 法律出版社2003年版, 第155页。
  12 陈卫东主编:《模范刑事诉讼法典》, 中国人民大学出版社2011年版, 第334页。
  13 陈卫东主编:《刑事诉讼法学关键问题》, 中国人民大学出版社2013年版, 第216页。
  14 参见[日]田口守一著:《刑事诉讼法》 (第七版) , 张凌、于秀峰译, 法律出版社2019年版, 第199页。
  15 参见[德]托马斯·魏根特著:《德国刑事诉讼程序》, 岳礼玲、温小洁译, 中国政法大学出版社2004年版, 第45页。
  16 [美]理查德·A.波斯纳著:《法律的经济分析》, 蒋兆康译, 中国大百科全书出版社1997年版, 第1页。
  17 参见[德]托马斯·魏根特著:《德国刑事诉讼程序》, 岳礼玲、温小洁译, 中国政法大学出版社2004年版, 第45页。
  18 关于检察首长指令权的监督制约, 参见杜磊:"论检察指令权的实体规制", 载《中国法学》2016年第1期, 第177-193页;杜磊:"论检察指令权的程序性规制", 载《国家检察官学院学报》2016年第4期, 第60-72页。
  19 当然, 对于如何构建成年人刑事案件附条件不起诉制度可以再具体探讨。相关讨论, 参见何挺:"附条件不起诉适用对象的争议问题:基于观察发现的理论反思", 载《当代法学》2019年第1期, 第160页。
  20 当然, 对于这种立法存有不同的声音。参见林钰雄著:《刑事诉讼法》 (下册) , 新学林出版股份有限公司2017年版, 第168-169页。
  21 参见[日]田口守一著:《刑事诉讼法》 (第七版) , 张凌、于秀峰译, 法律出版社2019年版, 第208页。

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