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从业禁止制度与资格刑研究

时间:2019-08-05 11:14作者:乐枫
本文导读:这是一篇关于从业禁止制度与资格刑研究的文章,人作为一种社会动物, 在其生存和发展的过程中离不开劳动, 人们通过在自己的职业中从事劳动来彰显个人价值, 从而实现人生的意义。

  摘要:《刑法修正案 (九) 》新增的"从业禁止"条款的定性问题一直以来引起学界广泛的争议, 然而在适用对象、适用期限、限制内容等方面从业禁止条款都可以与资格刑的属性要求相适应。其次, 在合目的性上, 从业禁止条款也具有资格刑的目的要求。再次, 从法条在整个刑法体系中所处的位置来看, 对于否定从业禁止作为资格刑的法条依据并不成立。最后, 在人格刑法学兴起的大背景下也可以说明从业禁止定性为资格刑的趋势。将从业禁止制度纳入到资格刑中对于我国现有的资格刑的体系来说起到了很好的补充作用。

  关键词:从业禁止; 资格刑; 刑罚目的; 保安处分; 人格刑法;

  Argument for the Legality of Prohibition of Employment as Qualifications Penalty

  ZHANG Xin-wen

  College for Criminal Law Science, Beijing Normal University

  Abstract:

  The qualitative problem of the newly added "employment prohibition"clause in the Ninth Amendment to the Criminal Law has always aroused widespread controversy in the academic circles. However, the employment prohibition clause in the object of application, the period of application, the content of restriction and other aspects can be compatible with the property requirements of qualification punishment. Secondly, in terms of purpose, the prohibition clause also has the purpose of qualification penalty. Thirdly, judging from the position of the law in the whole criminal law system, the legal basis for denying employment prohibition as qualification punishment is not tenable. Finally, the background of the rise of personality criminal jurisprudence can also explain the trend of qualified punishment. Incorporating the system of prohibition of employment into the system of qualifications punishment has played a very good supplementary role to the existing system of qualifications punishment in our country.

  Keyword:

  prohibition of employment; qualifications penalty; the purpose of punishment; security measures; personality theory of criminal law;

法律

  人作为一种社会动物, 在其生存和发展的过程中离不开劳动, 人们通过在自己的职业中从事劳动来彰显个人价值, 从而实现人生的意义。然而并不是所有职业都向人们敞开大门, 正如柏拉图在《理想国》中所提出的:"真正合理有序的劳动是人人各司其职, 按照自己的能力、品行、修养来从事各种劳动".因此, 各行各业都形成了自己特有的准则、标准、资格。我国2015年通过的《刑法修正案 (九) 》首次将从业禁止制度引入刑法。对于从业禁止制度入刑的必要性, 学者们大多持赞同态度, 理由是当代刑法逐渐凸显出轻刑化的发展趋势, 因此与之相适应的是处理方式的多元化, 传统的刑罚已经不能适应现在多样的犯罪类型。从业禁止制度彰显了刑罚的个别化思想, 特别是在当前我国法定犯不断扩大的背景下, 从业禁止制度入刑完善了我国的法律制裁结构。[1]正是基于这样的考量, 我国将从业禁止制度引入刑法, 目的是更有针对性地灵活处理与职业相关的各种犯罪问题。

  然而, 学者们对于从业禁止的性质问题却存在分歧。例如, 有观点认为从业禁止制度符合保安处分的特征, 而不是一种刑罚;[2]但也有观点认为其明显不同于保安处分, 而应该向资格刑的方向发展。由于从业禁止的定性直接关系到其未来的发展趋势, 因此这一问题至关重要。本文认为, 无论是从立法目的、适用依据、具体内容、法条位置还是从刑法的发展背景等角度来看, 我国都应当将从业禁止定性为资格刑, 并加以改造和完善。

  一、性质对比:从业禁止契合资格刑的基本属性

  (一) 资格刑基本属性分析

  资格刑并非是现代社会的独创, 其孕育于名誉刑, 蜕变于耻辱刑。[3]资格刑不是一种具体的刑罚, 而是刑法理论研究中对一系列与剥夺犯罪人某种资格相关的某种刑罚方法的统称。有的学者认为资格刑在本质上是一种"名誉减损";有的学者则认为资格刑是限制犯罪人的活动;还有的学者将资格刑看成是对一种权利的剥夺。从根本上看, 资格刑是以剥夺犯罪主体从事某种活动的法定资格为内容的刑罚方法的总称。[4]7

  资格刑作为生命刑、自由刑、财产刑之外的刑种有其自身独特的属性。首先, 资格刑的内容具有多样性。例如自由刑只是剥夺犯罪人的人身自由, 唯一不同的是剥夺的时间长短;财产刑只是剥夺犯罪人的财产所有权, 唯一不同的是财产的多少。但是资格刑不同于上述刑罚, 它剥夺的是从事某种活动的资格, "活动"这一指向非常的宽泛, 因此也就赋予了资格刑以灵活性, 使得立法者可以根据具体情况来设计不同内容的资格刑, 从而达到惩罚和预防犯罪的目的。其次, 资格刑具有可分性。即资格刑也可以根据时间的长短来区分刑罚的轻重, 因此资格刑也就具备了伸缩性, 符合罪责刑相适应原则。再次, 资格刑具有性质上的轻缓性。相较于其他刑罚而言, 资格刑的惩罚与报应色彩并不浓厚, 根据刑罚所剥夺的权益的轻重可以将刑罚分为轻刑和重刑, 资格刑当然属于轻刑, 其剥夺的权利 (资格) 要排列在生命权、自由权、财产权之后, 因此, 资格刑这一刑种最为符合当前轻刑化的趋势。最后, 资格刑更具有预防性。其他刑种往往是以惩罚作为其设计的出发点及界限, 而资格刑除了考虑到惩罚外还充分考虑到了执行后的预防效果, 通过剥夺犯罪人从事某种活动的资格来杜绝其再犯罪, 因此具有绝对的有效预防性。

  资格刑作为一种特殊的刑种, 具有独特的设置依据---人道与经济。就人道这一设置依据而言, 资格刑剥夺的只是基于人在社会中活动的一系列权利, 这些权利相较于自然权利而言是可以被剥夺的, 并且剥夺这些资格仅仅会影响到这个人的经济活动或是生活, 而不会对这个人的生存本身产生影响。从这一点来看, 资格刑具有人道性, 其设置的出发点也是基于对于人道的保障。就经济这一设置依据而言, 资格刑可以做到"对症下药", 并且资格刑在执行过程中可以有效地减少生命刑、自由刑所带来的高额的成本, 这一成本不仅包含了国家投入的人力、物力、财力成本, 还包括了司法审判错误所带来的成本。

  (二) 从业禁止制度与资格刑基本属性的契合

  《刑法》第37条之一规定了从业禁止制度的内容:"因利用职业便利实施犯罪, 或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的, 人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要, 禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业, 期限为三年至五年。"通过剖析这一条文中的内涵, 可以揭示出从业禁止制度与资格刑基本属性的契合。首先, 从适用对象上来看, 从业禁止适用的对象是犯罪并被判处刑罚的人。更精确地来讲, 是因为利用职业便利实施的犯罪, 或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪。换言之, 必须要触犯职业相关犯罪。因此, 从业禁止制度针对的是"犯罪的人", 这是符合资格刑适用对象的要求的, 也可以说明从业禁止的性质不是一种保安处分, 因为保安处分针对的是行为人的危险性, 对象可以是尚未犯罪的人, 并且保安处分可以在刑罚执行之后反复地施加, 只要行为人仍然具备这种危险性, 就可以对其适用保安处分。

  其次, 从适用期限上来看, 从业禁止有明确的适用期限:三年至五年。因此, 这就不同于保安处分对于期限和次数的不固定性, 从业禁止要求在判决书中明确禁止期限, 并且只能适用一次。这也不难看出, 对于从业禁止的适用, 其实更接近于附加刑的适用方式, 虽然在对犯罪者施加从业禁止时需要考虑其人身危险性, 但是如果从业禁止的禁令执行完毕之后如果犯罪人还具有再犯罪的危险性也不能再对其适用一次从业禁止, 即从业禁止制度与刑罚具有相同的适用特点:一次用尽, 而不能反复适用。此外, 《刑法》第37条之一的第一款还规定了从业禁止开始的时间点:刑罚执行完毕或假释之日起。这一规定也成为对从业禁止定性的众矢之的, 有的学者指出:既然已经明确规定了刑罚执行完毕之日起, 就说明从业禁止本身不是一种刑罚, 但是这种说法似乎是在死抠法条的字面含义。事实上, 这里的刑罚执行完毕应该指的是主刑执行完毕。试想, 如果这里的刑罚包含了附加刑, 那么只要附加刑没有执行完毕, 从业禁止就无法发挥效果, 这势必会造成实际过程中执行的混乱, 甚至犯罪者故意拖延附加刑执行的时间, 使得从业禁止无法开始。因此, 从业禁止的起始时间应该是在主刑执行完毕之后, 所以用以驳斥从业禁止是一种刑罚的理由就不复存在了。

  最后, 从限制内容上来看, 从业禁止的内容是禁止从事相关职业。这一内容会同刑法中已经存在的禁止令制度产生千丝万缕的联系, 禁止令限制的内容是:禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动、进入特定区域、场所, 接触特定的人。从法条文本中不难看出, 禁止令与从业禁止之间存在不少的重合和交叉, 其中包括了内容上的交叉和对象上的交叉。[1]甚至可以这样理解:禁止令对行为人禁止的范围包含了从业禁止, 因为禁止令中的"从事特定活动"范围很广, 其中当然也包含了从事特定的职业。但是, 这种观点值得商榷, 二者适用条件完全不同, 因此不能说禁止令与从业禁止有重合关系。禁止令中的禁止从事特定职业活动, 是针对管制和缓刑犯而言的, 并且与管制和缓刑同时执行。而从业禁止是在刑罚执行完毕之后才开始的, 此外从业禁止目前也不能适用于缓刑, 因为缓刑意味着原判刑罚不再执行。所以禁止令与从业禁止针对的是不同的情况, 其目的也不相同。比如会出现这样的情况:对于一个判处管制的犯罪分子, 在管制期间执行禁止从事某种职业的禁止令, 而在管制期满后, 也可以继续执行从业禁止的规定, 两者并不重合, 也不矛盾, 是一种"无缝连接"的状态。正是基于以上的分析, 笔者认为从业禁止有独立存在的必要和价值, 其完全不同于现存的禁止令制度, 因此, 有必要将从业禁止制度上升为一种资格刑, 以起到严密刑罚体系的效果。

  从上述对从业禁止制度的内容分析中可以看出:从业禁止在基本属性方面可与资格刑相契合。首先, 从业禁止制度具有内容的多样性, 这是由职业范围的广泛性决定的;其次, 从业禁止制度也具有可分性, 法官可以根据犯罪人自身情况对其处以3到5年不等的从业禁止处罚;再次, 从业禁止制度也具有性质上的轻缓性, 因为从业禁止的施加并不必然导致犯罪人在社会中生存空间的丧失;最后, 从业禁止制度也具有极强的预防性, 可有效避免犯罪人再次利用该职业实施犯罪, 从而使其没有再犯罪的条件。因此, 从基本属性来看, 从业禁止制度与资格刑相契合。

  二、合目的性:从业禁止制度作为资格刑的目的正当性

  在现代社会中, 一些社会现象、社会问题的解决往往会依赖于立法, 法学作为一门经世致用的学科无疑一直紧跟时代潮流而彰显出其重要的价值。因此, 立法者在立法过程中是有目的、有组织地去进行立法活动, 探寻制度设立的目的有利于从宏观上把握该制度。

  (一) 资格刑立法目的分析

  资格刑作为刑罚的一种, 就自然应当具有刑罚的所有目的。关于刑罚的目的到底是什么, 众说纷纭。在现代社会中, 刑罚已经逐渐淡化报应色彩, 而转向预防目的, 这里的预防包括了特殊预防和一般预防。"根本不可能存在这样的情况, 即立法者将特定行为规定为犯罪, 却并未因而表现出预防此类犯罪行为的意愿与目的。因此, 预防似乎成为了首要且唯一普遍的惩罚目的。"[5]122从霍姆斯的陈述中我们不难看出特殊预防与一般预防其实是相伴而生的, 在实现特殊预防目的的同时就伴随着对犯罪者的非难和否定性评价, 从而使得旁观者畏惧, 进而达到一般预防的目的。现代刑罚体系已经摒弃了以往单一的报应主义观念, 转而朝报应与预防相结合的方向发展, 资格刑的设置目的正是符合了这一观念的转变。[6]一般来说, 刑罚的特殊预防目的更接近预防主义的理念, 而刑罚的一般预防目的更接近报应主义的理念, 现代刑罚的设置与适用就是在这两种理念之下寻求平衡。资格刑相较于自由刑和生命刑而言, 其特殊预防目的所占的比重更大, 但这并不意味着资格刑不需要一般预防目的的支撑, 凡是刑罚必然会传达给普通民众以否定性评价的威慑力, 而资格刑虽然较为宽缓, 但是由于其仍然剥夺或限制了犯罪人从事一定职业或活动的资格, 因此也具有否定性评价的色彩, 所以, 资格刑兼具一般预防与特殊预防目的, 只是特殊预防目的所占比重更大而已。

  (二) 从业禁止制度与资格刑立法目的相契合

  1. 从业禁止制度在特殊预防目的上与资格刑相契合

  特殊预防应当优先于一般预防来率先考察, 这是刑法教义学的要求。[7]从业禁止制度区别于其他惩罚措施的特征就在于特殊的预防目的。从业禁止制度一般适用于职业犯罪, 其手段也是剥夺和限制犯罪人的执业能力, 这就比其他刑种更具有针对性, 因为从业禁止并不是一味地去限制甚至是剥夺犯罪人的一切自由, 而仅仅是剥夺或限制犯罪人的从业自由, 在禁止期间内去除了犯罪者再犯罪的"土壤", 犯罪者无法利用该职业实施犯罪, 从而实现特殊预防目的。剥夺生命可以杜绝犯罪, 限制自由也可以杜绝犯罪, 但是如果不加区分地全部适用这样的方式来解决犯罪人再犯罪的问题就不符合现代社会对于刑法的期许与罪责刑相适应原则的要求, 同时也不符合当前立法技术亟待提升的现实。因此, 针对职业犯罪者来说禁止其从事某种职业可以弥补单纯适用生命刑与自由刑的不足, 在一定程度上也能起到较好地杜绝犯罪的效果。从业禁止制度真正可以做到对症下药, 并最大程度实现特殊预防的目的。

  2. 从业禁止制度在一般预防目的上与资格刑相契合

  与特殊预防相伴而生的是一般预防目的。在现代经济社会中, 人们对于价值的认知也潜在地发生了变化。人具有双重属性:自然属性与社会属性。生命刑与自由刑在一定程度上剥夺了一部分人的自然属性, 而从业禁止制度恰恰剥夺的是人的一部分社会属性。在当代社会或许丧失自由已不再是人们最看重的东西, 在一个熟悉的圈子里丧失了原有的社会地位与处境才是作为"社会人"更为担心的问题。从业禁止制度正是对这种价值观转变的一种呼应。对于职业相关犯罪, 大部分集中在"破坏社会主义市场经济秩序罪"一章中, 被判处管制、拘役、缓刑占据了很大的比例。1这些刑罚虽然可以做到罪责刑相适应, 但其威慑力较低, 当刑罚执行完毕或不再执行时, 犯罪者就又可以正常地去从事这一职业, 犯罪成本极低, 而从业禁止制度引入刑法则提升了这些职业犯罪的犯罪成本, 因此, 从业禁止具备很强的一般预防的目的。

  经过上述分析可以看出:在立法目的上, 从业禁止制度事实上完全符合刑罚的要求。争议的焦点在于从业禁止在立法目的上是将特殊预防与一般预防作为主要目的考量或者出发点, 还是完全将特殊预防作为主要目的考量。我们不妨假设:假如在刑法中没有引入从业禁止制度, 是否可以实现对职业犯罪者的特殊预防?其实, 我国是有很多手段对这些犯罪分子进行特殊预防的, 比如现有的禁止令可以禁止或限制犯罪者从事一些活动, 除此之外还有大量的其他法律、行政法规可以禁止或限制犯罪者从事相关职业。从业禁止纳入刑法之前, "对于一些违法、犯罪人员禁止从事相关职业"的描述在我国法律体系中并不鲜见, 如《中华人民共和国执业医师法》第15条, 因受刑事处罚, 自刑罚执行完毕之日起两年内不予注册;《证券法》第125条, 因违法行为或违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、高级管理人员, 自被解除职务起未逾五年, 不得担任证券公司的董事、监事、高级管理人员。[8]因此, 即使是刑法中没有从业禁止制度, 也可以借助其他法律条款来对犯罪人进行特殊预防。如此便可明确:将从业禁止制度引入到刑法中更主要的考量是提升这一制度的一般预防目的, 如果能将其作为资格刑, 则势必会提升这一制度的震慑效果。综上, 无论是从实然角度还是从应然角度来说, 从业禁止制度更应该定性成为资格刑, 而不是保安处分, 因为其具备同资格刑相同的立法目的。

  此外, 从业禁止制度有两个适用依据, 分别是犯罪情况和预防再犯罪的需要。学者们对两个依据的不同理解也成为了探讨从业禁止制度性质的一个关键问题。

  对于犯罪情况的考量一般是刑罚宣告时需要考虑的因素, 即基于之前的罪责情况来决定判处的刑罚;而对于预防再犯罪的考量则是决定保安处分时需要考虑的因素, 即基于对未来的再犯可能性大小来决定保安处分的内容。那么从业禁止中对这两个因素的考量孰轻孰重就成为了学者们争议的焦点。首先, 虽然在设置刑罚时很大程度上考虑的是客观的犯罪情况, 但是, 我们不得不承认刑罚的设置也有对于预防再犯罪的考量。例如:我国的刑法有累犯重罚的制度, 其原因就是考虑到犯罪人的再犯罪可能性高, 即反映出犯罪人的高人身危险性, 因而对累犯要予以重罚。其次, 虽然在设置保安处分时很大程度上考量的是预防再犯罪的需要, 但是如果抛弃了对于已有犯罪情况的把握就会造成主观的擅断。因此, 单纯地通过适用依据来判断某种处罚措施的性质是不可取的。

  综上所述, 从业禁止制度在立法目的上与资格刑相符, 因此, 将从业禁止作为资格刑具有目的正当性。

  三、法条位置:从业禁止作为资格刑的非难不成立

  从应然的角度看, 法条的位置并不能说明一切, 更不能作为判断一个条文性质的根本依据, 尤其是对于一个正在不断变动和完善中的新增条文而言更是如此。但是从实然的角度来看, 法条的位置代表了立法者对于这一制度的基本态度, 将来虽然有可能进行调整, 但是为了保证立法的一致性和连贯性, 也不能有过于明显的变动, 因此一个条文所处的位置值得分析。

  (一) 从业禁止制度在实然层面下的法条位置探讨

  从业禁止条款位于《刑法》的第37条之一, 一般刑法在修改的时候为了不打乱原有的序号, 因此将补充增加的条款放在内容最相近的一条之后, 其序号就是前一条序号加上之一, 因此, 不能用"之一"的字样就否认从业禁止的独立性, 更不能因为其是37条之一就说从业禁止的性质是非刑罚处置措施, 因为显然非刑罚处置措施与从业禁止的前提大不相同。《刑法修正案 (九) 》将从业禁止制度放在了第一节"刑罚的种类"的最后, 只是因为放在本节的其他位置并不合适。首先, 由于从业禁止制度的规定还不完整健全, 因此不能直接规定在第34条附加刑之中, 并且附加刑在其后都有专门的一节来具体规定, 而从业禁止条款目前还欠缺细致的规定, 因此放在第34条显然不合适。第35条是驱逐出境, 适用的对象仅限于外国人, 因此, 如果把从业禁止制度放在该条之后, 就会显得格格不入、过于突兀, 而且驱逐出境与从业禁止在内容方面也大相径庭。第36条是关于赔偿经济损失与民事优先原则, 这一条并不涉及刑法的具体制裁措施, 只是规定了在执行刑事与民事冲突时的顺序问题, 而从业禁止制度作为一项新的刑事措施显然也不能放在这条之后。现在只剩下第37条, 虽然第37条规定的是非刑罚处置措施, 但是总的来说仍然是一种处理犯罪的措施。此外第37条的前提与从业禁止的前提恰好互补, 并且第37条是本节的最后, 因此从业禁止制度只能放置在这一位置。从业禁止专条的独立规定为其上升为资格刑保留了可能性。

  综上所述, 当前关于从业禁止的规定还处于试探阶段, 内容很不明确, 因而其不满足罪刑法定原则的要求, 也无法专节规定, 所以暂时不适合放置在附加刑中, 并且如果在刑法条文中明确增加附加刑的种类, 似乎有扩大刑罚范围之嫌, 从表面上看似乎不符合现在轻刑化的发展趋势, 然而从实质上来看将从业禁止制度作为一种资格刑有利于丰富刑罚种类, 实现对症下药, 而不是一味地利用自由刑来解决问题。在当前犯罪呈现法定化的趋势下落实, 在有的涉及职业犯罪的情况下可以实现比自由刑更佳的效果。

  (二) 从业禁止制度在应然层面下的法条位置探讨

  资格刑究其本质而言是一种附加刑。附加刑既可以独立也可附加适用。经过完善后的从业禁止条款也可以符合这样的适用要求, 虽然当前从业禁止的规定是在刑罚执行完毕或假释之后, 但是这样的适用会造成一定的漏洞:对缓刑期满后的人就无法适用从业禁止, 这种漏洞需要在从业禁止制度完善的过程中弥补, 从而充分发挥出从业禁止对于主刑的辅助价值。与此同时, 从业禁止也有其自身独立的价值, 当涉及到相关职业的犯罪非常轻微不足以施加剥夺或限制自由的刑罚时, 就可以给犯罪分子单独适用从业禁止, 以此来实现惩治与预防相结合的目标, 落实罪责刑相适应原则。

  此外, 将从业禁止制度定性为资格刑还可以有效弥补当前剥夺政治权利适用范围的狭窄。从业禁止作为一种资格限制, 将其纳入附加刑既可以充实我国刑法中资格刑的内容, 也可以完善剥夺政治权利刑的内容, 将其中与职业相关的内容纳入从业禁止的范围, 将剥夺政治权利刑的内容真正限于政治性权利, 无疑有助于完善剥夺政治权利刑的内容。[1]剥夺政治权利包括剥夺以下四项权利:1.担任国家机关职务的权利;2.担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利;3.选举权和被选举权;4.言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。其中前两项权利与从业禁止具有相似性。它们都涉及到关于"职业"的规定。因此, 从业禁止非常类似于剥夺政治权利的第一项和第二项。换言之, 从业禁止制度是对第一项和第二项内容的普遍化、一般化。剥夺政治权利包含了浓厚的政治色彩, 而从业禁止制度却剔除了政治性。我国的现有资格刑体系内容单一, 政治色彩浓厚, 实用性不强, 法律效果与社会效果也并不明显, 如果能逐渐将从业禁止制度纳入到资格刑中, 就能顺利激活资格刑在我国刑法运行中的巨大价值。

  四、人格刑法的兴起:从业禁止作为资格刑的基础夯实

  刑事古典学派建立在客观主义基础之上的行为刑法与刑事实证学派建立在主观主义基础之上的行为人刑法之间的对立, 是近代西方刑法学史上的一条基本线索。这两个学派的互相抗衡、互相融合, 在很大程度上推动了近代刑法学的发展。[9]而人格刑法学正是这两个学派相互融合的产物, 这样的融合表现在:人格刑法学在定罪量刑过程中是以客观行为为前提, 以犯罪人格这样的主观性质因素为补充, 其关键是突破了当前以行为为中心的定罪机制, 直接将对于犯罪人格的考量纳入到定罪中, 而不是仅在量刑中考量。这就是当前正在兴起的人格刑法学。何谓"人格"?人格主要是心理学研究的对象, 是指个体在行为上的内部倾向, 它表现为个体适应环境时的能力、情绪、需要、动机、兴趣、态度、价值观、气质、性格和体质等方面的整合, 是具有动力一致性和连续性的自我, 使个体在社会化过程中形成的给人以特色的心身组织。[10]8虽然在我国当前的司法现实和科技水平下还无法做到将犯罪人人格直接作为定罪标准, 但是将单纯对于行为的考察中纳入犯罪人的人格因素已经成为未来发展的趋势, 标志着从刑罚报应论向刑罚目的论的转向。与人格刑法学的兴起相伴而生的是犯罪构成要件的扩张以及针对特定犯罪人的刑种的增加。

  从业禁止制度恰恰是人格刑法学在刑罚方面的一个缩影。再犯、累犯率的高低, 是衡量刑罚功效的重要指标。当前, 绝大多数国家的重新犯罪率都一直居高不下。[11]这就需要我们对现有的刑罚体系及其效果进行反思, 在这种反思过程中我们会意识到之前我们所确信的行为刑法也有其弊端, 因而我们需要吸收行为人刑法中的关于对犯罪人人格的区别考量, 从而弥补行为刑法中的自有缺陷, 人格刑法其实质就是将行为刑法与行为人刑法相结合的并合主义刑法。从业禁止制度就其适用的依据而言兼具行为刑法与行为人刑法的要求。首先, 从业禁止制度摒弃了以往刑罚中浓厚的报应色彩, 而更趋向于对于犯罪的预防, 虽然从业禁止本身也具有惩罚目的, 但更多地是对犯罪人人格的一种否定, 因此从立法上看, 从业禁止制度符合人格刑法学中将犯罪人格纳入考量这一要求。其次, 将从业禁止制度定性为资格刑也是人格刑法学的应有之义。未来对于犯罪人的处罚将会更加灵活并且有针对性, 这是人格刑法学相较于行为刑法的不同, 行为刑法只看重行为本身, 而行为本身可以类型化, 但是不同犯罪人所呈现出的不同人格却难以一以贯之。因此, 刑罚的种类势必趋向多样化, 生命刑将会逐步摒弃, 而自由刑的过于单一则注定无法应对多变的犯罪情况。扩充刑种就成为了我们必然的选择, 而当前资格刑内容的狭窄以及政治性色彩浓重的弊端便是改革的第一步。可以说, 从业禁止制度在其逐渐完备后纳入到资格刑当中已经成为文明国家未来刑罚发展的应然选择。

  五、余论:从业禁止作为资格刑的制度发展

  我国当前的从业禁止制度在内容上还比较粗疏, 在立法和司法中也出现很多问题。基于上述分析考察, 笔者认为可以从以下几个方面对从业禁止制度的内容进行完善:

  首先, 应该明确从业禁止制度适用对象的范围。当前的从业禁止制度只规定了适用对象是因利用职业便利实施犯罪, 或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的人, 但是没有说明具体涉及到的犯罪以及其所对应的相关职业。这一规定的模糊导致了在司法适用过程中出现因为摸不清条文含义而适用率不高的问题, 因此立法机关或司法机关应该对从业禁止涉及到的犯罪及其所对应的职业进行明确。此外, 如果刑罚规定的内容不确定, 人们就不能正确地认识应该依据什么, 其行动自由就容易不当地受到限制, 也容易招致官员的恣意解释、运用, 侵害人权的危险很大。[12]这一内容如果规定在刑法条文中会显得过于细碎, 因此可以采用立法解释、司法解释的形式予以明确。

  其次, 应该明确从业禁止制度剥夺内容的范围。关于剥夺的内容, 第37条之一第一款的表述是"禁止从事相关职业", 而从事相关职业的内涵非常丰富, 既包含了进行某一职业活动, 也包含了担任某一职业的职务, 还包括了从事某一职业的资格。这三者的范围是不一样的, 有的职业没有职业资格的要求, 而有的职业则需要首先具备某种资格才能从事与该职业相关的活动, 而担任某一职业的职务则具有更为狭窄的内容。作为从业禁止的职业应该同时包括这三方面的内容, 在适用时应该给予法官一定的自由裁量权。[1]此外, 当前的从业禁止条款还规定了当其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的, 从其规定。这一条文颠倒了刑法与其他法律、行政法规的效力位阶, 不符合学理上的要求, 需要在明确了从业禁止剥夺内容和剥夺期限后予以删除。

  再次, 应细化从业禁止制度的剥夺年限长短。首先, 三到五年的剥夺期限不足以实现从业禁止制度的作用。目前我国的很多其他法律及行政法规对于触犯刑法之后职业禁止的规定都要严于这一期限, 有的甚至是终身剥夺。其次, 针对不同的年限需要设置不同的类型化情形。为了保障从业禁止制度适用时能涵盖更多的情形, 并且保障制度上的连贯性, 我们应该对剥夺年限进行细致的规定, 并可以在一定程度上予以延长。

  最后, 应补充规定从业禁止执行过程中的复权制度。复权作为一种促进犯罪人尽快悔过的激励机制, 是对承受资格刑的犯罪人有条件地"提前"恢复其被剥夺的权利或者资格, 此种恢复权利或者资格的"提前性", 是为了奖励犯罪人真诚悔过和积极自我改造。自由刑有减刑、假释这样的激励制度, 资格刑同样需要配套的复权制度。随着未来从业禁止制度的广泛适用, 复权制度是必不可少的, 其给犯罪者开辟了一条可以挽回的道路, 从而充分调动犯罪者接受教育改造的积极性。我国现在还缺少这种与资格刑相对应的复权制度。复权制度的适用依据是依照犯罪人的悔改程度, 对资格刑进行减免, 这是完全根据犯罪人的悔改程度决定的, 是以犯罪人在改造过程中是否需要继续执行资格刑为标准加以判定的。[13]因此, 只有建立起复权制度, 才能使资格刑在适用过程中更加灵活, 从而使其社会效果进一步提升。

  总之, 对于从业禁止的定性问题自其在《刑法修正案 (九) 》被纳入之前就有广泛的争论, 当其被纳入到我国刑法中后对其定性和未来发展趋势的争论就更为激烈。虽然从业禁止制度在中国已经不是一个新生的制度, 在其他法律和行政法规中已有很多成熟的运用, 但是将其置于刑法中还是一次新的尝试。将从业禁止制度纳入到刑法中实际上是我国刑法制裁体系调整的一个表现, 而刑法制裁体系的调整实际上反映了新时期我国刑法功能的转型, 即刑法正由过去的惩罚法逐渐走向现在的预防法, 刑法的预防功能得到了进一步强化, 意义重大。[14]而对于从业禁止制度而言, 需要完善的空间还很大, 亟待解决的问题还很多, 需要深入研究和探讨。

  参考文献
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  注释
  1 根据"北大法宝网"的检索结果显示, 在涉及从业禁止的1 067起案件中, 破坏社会主义市场经济秩序罪占据了707起, 并且量刑基本上比较轻缓。http://www.pkulaw.cn/Case/.

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