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《监察法》与《刑事诉讼法》的适用原则与衔接

时间:2018-12-06 14:20作者:曼切
本文导读:这是一篇关于《监察法》与《刑事诉讼法》的适用原则与衔接的文章,笔者在本文中论及相关理论原则问题, 以及若干具体程序衔接问题的处置方案, 以期对监察体制改革的理论及实践有所帮助。职务犯罪案件一般政治性较强, 较为敏感, 这或许是对此类案件适用特殊程序的正当性所在。

  摘    要: 监察调查本质上是刑事侦查;职务犯罪侦查权的转隶没有改变检察机关的法律监督机关地位。《监察法》是一部具有复合性质的法律, 其中调整对职务犯罪监察程序的内容具有刑事诉讼法性质, 与《刑事诉讼法》是特别法与一般法的关系。立案管辖、监察调查以及案件调查终结移送检察机关审查起诉, 是两法适用中的三大程序衔接问题。监察委的管辖范围与刑法、刑诉法意义上的“职务犯罪”范围不同, 应通过列举具体罪名的方式明确其管辖权限;在并案管辖问题上, 应避免监察委管辖权的不当扩张, 以防止相关参与人的诉讼权利遭到克减。在调查过程中, 留置是监察委唯一可以采取的强制措施;律师参与权既然无法律明确禁止则不应无故限制;在证据收集合法性问题上, 监察委应遵循刑事诉讼法规范的具体要求;其在调查过程中的行为合法性受检察机关的监督。在案件移送审查起诉时, 检察院对强制措施的审查工作应在移送前完成, 并在移送时执行相关决定;在退回补充调查过程中, 监察委应以《刑事诉讼法》为行为依据, 不得重复留置;检察机关应依照事实和法律进行审查起诉, 克服对不起诉的畏难情绪, 对未达到起诉条件的案件依法作出不起诉决定。

  关键词: 《监察法》; 职务犯罪; 监察调查; 监察管辖; 检察监督;

《监察法》与《刑事诉讼法》的适用原则与衔接

  一、问题的提出

  2018年3月11日, 第十三届全国人民代表大会第一次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》, 明确了监察委员会的宪法地位。3月20日, 《中华人民共和国监察法》 (以下简称《监察法》) 表决通过, 为国家监察工作的开展提供了进一步的法律依据。此次国家监察制度改革涉及各级相关国家机关权力的重新配置:原由各级人民政府的监察部门、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门行使的相关行政监察和刑事侦查职能整合至监察委员会, 由后者统一行使。国家权力的重新配置必然会需要对相关法律规范进行创制、修改或废止。 (1) 在此法律立、改、废的过程中, 各部法律之间可能会出现内容冲突或者衔接不畅的现象, 而这些不同法律适用过程中的衔接协调问题能否得到妥善处理, 将直接影响到我国监察体制改革的成效。

  在各部法律的协调衔接中, 《监察法》与《中华人民共和国刑事诉讼法》 (以下简称《刑事诉讼法》) 适用中的程序衔接问题尤为引人关注。一方面, 《刑事诉讼法》第3条、第18条、第148条以及第二编第二章第十一节中关于检察机关对直接受理的案件进行侦查的有关规定在试点时期已经宣布“暂时调整或者暂时停止适用”。检察机关相关人员转隶至监察委员会后, 对涉嫌职务犯罪案件的办理也不再以《刑事诉讼法》中的上述规定为办案依据。另一方面, 尽管实践中监察委员会的监察调查行为回避适用《刑事诉讼法》, 但离开《刑事诉讼法》, 监察委员会对于职务犯罪行为的求刑权又无法最终落实, 监察权在运行过程中与《刑事诉讼法》规定的各项程序进行衔接的现实可能性不容回避。从当前的实践经验观察, 监察委员会不依从《刑事诉讼法》设定的侦查程序规范解决互涉关系问题, 而其他刑事诉讼专门机关却必须依照《刑事诉讼法》规定的基本原则、程序规范和证据规范进行相关诉讼工作, 故《监察法》与《刑事诉讼法》适用中的程序衔接问题具有讨论的必要。 (2) 目前, 《监察法》已经出台, 《刑事诉讼法》正在修订过程中。从5月9日全国人民代表大会正式公布的《刑事诉讼法修正案 (草案) 》内容可知, 国家监察制度改革后, 对刑事诉讼法进行相应修改, 以实现两者有效衔接, 也是此次刑事诉讼法修改的任务之一。有鉴于此, 笔者拟围绕《监察法》与《刑事诉讼法》适用中的程序衔接问题展开论述。

  二、前提性问题的澄清

  在探讨具体的程序衔接问题之前, 有必要先澄清如下两个前提性问题:一是监察调查行为的法律性质为何?二是在监察体制改革的背景下, 对于检察机关作为法律监督机关的宪法地位需要作怎样的理解?

  (一) 监察调查行为的法律属性

  为了进一步加大反腐败工作的力度, 国家监察体制改革通过党的纪律检查委员会和行政监察机关合署办公, 检察机关职务犯罪侦查权转隶至监察委员会, 继而实现党的纪律检查委员会和监察委员会合署办公的方式, 分步骤实现了国家监察权的集中统一行使。党的纪律检查委员会和监察委员会合署办公后, 实现了“党、政、法”三位一体, 兼有党纪检查、行政监察、犯罪调查三种职能。 (3) 当人们在泛化的意义上使用“调查”这个词的时候, “调查”的对象既包括违纪案件也包括涉嫌职务违法和职务犯罪的案件。自监察制度改革试点时起, 监察委员会调查行为的法律属性就是备受争议的一个问题, 而争议的焦点就集中于监察委员会对涉嫌职务犯罪的调查行为的法律属性。 (4) 一些监察工作实践人士认为, 调查与刑事侦查本就是名称不同的两种行为, 且两者针对的对象不同, 前者专门针对涉嫌职务犯罪的行为, 而后者是对于其他涉嫌普通犯罪的案件适用的;职务犯罪案件的侦办相对于其他类型的刑事案件而言, 往往在更大程度上依靠口供, 故调查与侦查在具体程序要求上理应有所区别。然而, 学界的主流观点是无论调查行为冠以何种名称, 当其覆盖刑事案件的时候, 就具有与刑事侦查权相同的实质, 理应适用调整刑事侦查的若干法律规范。 (5)

  笔者认为, 对于调查行为法律属性的研究, 有必要跳脱术语表达方式的表面局限, 避免在用语上钻牛角尖。法学研究中经常会存在对于同一事物使用不同名称表述, 或者虽使用同样的名称表述但所指代的事物完全不同的情况。如, “逮捕”一词的英文翻译为“arrest”, 但是我国《刑事诉讼法》中关于“逮捕”的规定与美国《刑事诉讼法》中关于“arrest”的理解却并不相同, 法律规定的要件要求也不相同。美国刑事诉讼制度中的逮捕并不必然伴随长时间的羁押, 逮捕后的羁押还需要进行另外的审查程序, 故其对于逮捕的要件要求相较于我国的逮捕条件而言更低。虽然同为“逮捕”, 但两者所承载的功能不同。在明确两国逮捕制度在功能方面的区别之后, 就可知两者在本质属性上存在区别, 不宜以美国的逮捕制度为参考, 对我国逮捕制度进行降低要件要求的相应改造。因此, 基于名称表述层面的讨论, 对于确定监察调查行为的法律属性并无决定性意义。研究不应拘泥于表面的称呼, 而应以功能性原则为导向, 即寻找那些在法律上完成相同任务或相同功能的事物进行比较研究。 (6) 不论冠之以“调查”“侦查”抑或“搜查”的名称, 其对应的英文均为“investigation”, (7) 在本质上都为侦查。

  根据《刑事诉讼法》第106条规定, “侦查”是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中, 依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。可见, “侦查”和“调查”二词本来就具有同质性。监察制度改革过程中, 原本由检察机关相关部门行使的职务犯罪侦查权转隶到监察机关, 只是权力行使的主体发生了变化, 该行为的本质属性并不会发生变化, 仍为刑事侦查。不同类型的案件在其侦办过程中都有不同程度的特殊性, 相应的具体侦查行为在规范层面会有一定的区别。《刑事诉讼法》中对于特殊类型案件办理过程进行特别规定并不罕见。例如, 《刑事诉讼法》第37条规定辩护律师在侦查期间会见在押的犯罪嫌疑人原则上不受限制, 但是考虑到特殊类型案件的特殊性, 第37条第3款规定“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件, 在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人, 应当经侦查机关许可”。再如, 全国人大于5月9日正式公布的《刑事诉讼法修正案 (草案) 》中, 拟在《刑事诉讼法》第五编“特别程序”中增加一章“缺席审判程序”, 对于潜逃境外的贪污贿赂案件被告人适用不同于刑事对席审判原则的缺席审判程序, 也体现了刑事诉讼法特殊问题特殊处理的立法思维。可见, 对于特殊类型案件的特别规定并不妨碍对于此类特殊案件侦办行为的性质认定。基于调查对象的特殊性而否认其侦查属性的论点并不能够成立。

  刑事诉讼程序是落实国家刑罚权的唯一途径, 无论哪一主体要实现其求刑权, 有且仅有通过刑事诉讼这个途径。监察制度改革后, 监察委员会既然行使对涉嫌职务犯罪案件的求刑权, 就必然要受到该基本诉讼规律的约束。无论是从监察制度改革的试点经验, 还是从现行《监察法》的规定来看, 监察委员会对于涉嫌职务犯罪的案件调查结束后, 都不能自行作出起诉与否的决定, 更不能越俎代庖, 直接作出罪与非罪的判断, 而是必须将案件移送给检察机关, 由其审查起诉, 继而决定是否将案件移送法院进行刑事审判, 再由法院判决是否有罪。调查行为的后续程序是刑事审查起诉和刑事审判活动, 这两个程序系刑事诉讼活动并无疑义。在这一系列刑事诉讼程序之前, 前序的接入程序势必具有相同的本质属性, 故监察委员会对于涉嫌职务犯罪案件的调查行为只能也是刑事诉讼程序, 具有刑事侦查的属性。如果否定调查行为的侦查属性, 就是强行切断本来完整的刑事诉讼程序链条, 并接入一个性质迥异的事物, 这是有违法律常识的。既然查处职务犯罪在实体法上必须以刑法是否构成犯罪、构成何种犯罪、应否处以刑罚、处以何种刑罚为准绳, 在程序上自然不可能另搞一套, (8) 调查程序的本质只能是刑事侦查。

  明确监察调查的刑事侦查属性, 是下文中探讨《监察法》与《刑事诉讼法》适用过程中程序衔接问题的重要前提。需要澄清的是, 认可监察调查的本质属性为侦查, 并不意味着对于监察调查的法律规制只能够以《刑事诉讼法》为依据。从当前改革的立法进路来看, 对于涉嫌职务犯罪这类特殊案件的调查行为已经在《监察法》中予以规制。既然已经有明确的法律规定, 以该法中的具体规范为主要法律依据并无疑义。明确此项前提的意义在于, 为处理《监察法》中未尽的程序衔接问题提供了方法论的导向, 即应当以监察调查实为刑事侦查此一基础为前提, 遵循刑事诉讼的基本规律, 按照侦查与其他刑事诉讼阶段互涉关系的处理原则来进行检视。

  (二) 新背景下对检察机关法律监督地位的理解

  监察制度改革后, 原本由检察机关行使的职务犯罪侦查权转隶至监察委员会。其与纪律检查权、行政监察权一并组成“监察权”, 由监察委员会集中、统一、独立行使。有学者认为, 在国家权力属性上, 监察权属于监督权, 是专门针对腐败行为进行监督的国家权力, (9) 监察体制改革动摇了检察机关作为宪法上唯一的法律监督机关的地位。 (10) 加之职务犯罪侦查权长期以来被解读为检察机关法律监督权不可或缺的组成部分, 监察权对职务犯罪侦查权的吸收, 似乎营造出这样一种氛围:检察机关的法律监督机关地位在根本上受到了动摇。 (11) 在监察制度改革的大背景下, 对于检察机关作为法律监督机关地位的理解是否有必要更新?如有必要, 应作怎样的更新理解?这是处理好《监察法》与《刑事诉讼法》适用中的程序衔接问题, 以及改革带来的其他许多制度协调衔接问题的重要前提。笔者认为, 要回答上述问题, 首先需要对检察机关法律监督权的内涵作一审视, 厘清职务犯罪侦查权在检察机关法律监督权力体系中的地位, 进而在此基础上, 理顺作为法律监督机关的检察机关和作为国家监察机关的监察委员会之间的权力结构关系。

  检察机关的法律监督权是一个多层次的权力体系, 职务犯罪侦查权至多只是该权力结构体系中的一个组成部分, 并不能成为法律监督权的核心内涵。该权力之所以备受重视, 盖因其作为侦查权在本质上具有进攻性的特征, 当检察机关其他形式的监督手段难以奏效时, 职务犯罪侦查权可以形成一定的震慑作用, 迫使其他执法机关纠正自身谬误。然而, 职务犯罪侦查权并非检察机关法律监督权不可或缺的保障性手段, (12) 过分依赖职务犯罪侦查权的保障作用, 而不积极探求其他监督方式的发展改革, 是法律监督主体在权力行使过程中惰性的表现。那些对于监察体制改革会从根本上动摇检察机关法律监督主体地位的忧虑, 是由于对检察机关法律监督权的内涵理解过于狭隘所致。从我国检察制度的发展历程来看, 在创建之初借鉴了苏联的一般监督理念, 检察机关代表国家对地方权力机关、国家管理机关、国有企业组织以及国家公职人员和公民是否遵守法律进行的监督, (13) 检察机关行使法律监督权的目的在于统一法律的正确实施。即使一般监督理论难以实现, 公权监督也应是检察监督守住的界限, 对于公权力主体履行职权过程中的合法性监督应是法律监督权的核心内容。实践中, 造成公权力主体执法或司法不公的原因有很多, 在某些情况下, 相关国家机关工作人员本人的贪贿问题或许是直接诱因, 但两者并非总是相伴相随。职务犯罪侦查权的震慑作用未必见得对所有的监督对象都奏效, 在该项权力之外, 检察机关的法律监督权还有着丰富的内容。职务犯罪侦查权的转隶并不足以动摇检察机关的法律监督地位。

  诉讼监督是检察机关法律监督权的重要组成部分。职务犯罪侦查权转隶后, 检察机关法律监督的目标定位应为“程序正义的守护者”, (14) 充分发挥其诉讼监督职能。除了既有的侦查监督、审判监督、执行监督等各项职能之外, 对在诉讼监督过程中发现的国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪立案侦查, 也是诉讼监督职权的应有之义。公安司法机关及监狱等刑罚执行机关作为刑事诉讼活动的参与主体, 自然属于检察机关诉讼监督的对象。除此之外, 监察机关对于涉嫌职务犯罪的调查活动因具有刑事侦查的本质属性, 属于刑事诉讼的一个环节, 故也在检察机关诉讼监督的范围之内。检察机关作为法律监督机关, 有权对监察委员会调查过程的合法性进行监督, 并对调查过程中证据收集的合法性进行审查判断。至于监察机关调查终结后将案件移送给检察机关审查起诉, 因检察机关行使权力是基于其诉讼主体身份发挥“制约”功能, 与其法律监督者的身份有别, 故此处暂不赘述。

  需要注意的是, 如果将诉讼监督理解为检察机关现存法律监督权的全部内涵, 就有矮化法律监督权之嫌。前文已述, 新中国对检察机关作为法律监督机关的理解, 承袭了苏联的一般监督理论。从建国初期的相关法律规定可知, 彼时对于检察机关法律监督权的理解范围较宽, 不仅仅限于诉讼监督权。例如, 1954年《宪法》和《人民检察院组织法》都规定:“中华人民共和国最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律, 行使检察权。”这种对法律监督权的定位, 体现了检察机关对国家机关全方位监督的理念。尽管实践中检察机关的一般监督权长期处于“备而不用”的状态, 当下检察机关的法律监督职能范围较之于建国初期规定的一般监督职能范围小了许多, 但公权力监督应是检察机关作为法律监督机关守住的底线, 将其内涵局限于诉讼监督也是不恰当的。 (15) 司法活动并不能涵盖国家机关工作人员履行职权的所有可能, 检察机关对于刑事、民事、行政诉讼过程中的诉讼监督权力只是其法律监督权的一个组成部分。在诉讼活动之外, 其他国家机关工作人员履职过程中存在的利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪, 也在检察机关公权监督的范围内, 检察机关应有权对其中涉嫌犯罪的行为立案侦查。

  检察机关作为专门的法律监督机关, 监察委员会作为专门的监察机关, 均是《宪法》对于两机关法律地位的确认。监察委员会的监察监督与检察机关的检察监督都具有法律监督的权力属性, 两者并行于不同的轨迹。根据《监察法》第15条规定可知, 监察监督的聚焦点主要是具有公职身份的“人”, 而检察机关的法律监督权主要指向“事”的规范性层面。 (16) 监察委对公职人员个人进行监察, 调查职务违纪违法和犯罪;检察机关履行法律监督职权, 依法对司法机关、执法机关在诉讼和相关执法过程中的违法行为进行监督纠正。 (17) 因此, 检察机关工作人员受到监察委员会的反腐败监督, 且不必然以其行使职权为前提;监察委在诉讼过程中及非诉讼活动中如存在损害程序公正的行为, 亦在检察机关法律监督的范围之内。

  职务犯罪侦查权转隶至监察委后成为调查权的一部分, 对于监察调查权行使过程的合法性监督, 将是检察机关对监察机关法律监督的重点。一方面, 职务犯罪案件的侦办难度较大, 实践中往往高度依赖口供, 出于限期办案的压力, 侦办主体难免会生发出突破秩序规范的动机, 在权力行使过程中就可能隐藏着破坏程序公正的较高风险, (18) 需要检察机关通过诉讼监督权对这种潜在的违法欲望进行压制。另一方面, 由于职务犯罪调查权具有某种权力属性上的优势, 可能成为权力行使者对外争取利益的“筹码”。当公权力主体在程序性交往中带有某些人格化的取向, 扭曲了履职过程中应然的公正立场, (19) 甚至将公权力当作谋取部门利益的工具时, 权力行使过程的正当性又会纳入检察机关公权力监督权的范围之内。

  三、《监察法》与《刑事诉讼法》的适用原则

  在监察制度改革试点时, 对于监察委员会的监察调查活动应受哪部法律调整, 就曾有过讨论:一种观点认为, 监察机关对涉嫌职务犯罪行为的调查活动, 应在《刑事诉讼法》修改的过程中予以增补规定;另一种观点认为, 对监察调查行为的调整, 应另行颁布法律, 并在其中设定相关规范予以调整。实践表明, 改革者采纳了第二种立法进路, 由全国人民代表大会表决通过专门调整监察制度的《监察法》。然而, 监察制度改革试点的时间周期相对较短, 加之改革者采行了“宜粗不宜细”的立法智慧, 《监察法》虽如期出台, 但该法的内容较为单薄。整部《监察法》一共仅有69条, 且其中涵盖了与监察制度相关的多个方面的问题, 直接调整监察程序的条款就更加有限。《监察法》中多为授权性规定, 至于具体应当如何履行职权, 《监察法》的规定不够细致, 这就给实践中的执法工作带来了法律依据不明确的困难, 呈现出“徒法不能以自行”的局面。不仅如此, 由于《监察法》中没有对于涉嫌职务犯罪案件的审查起诉和审判程序的规定, 此类案件求刑权的落实必须依靠适用《刑事诉讼法》, 因此, 正确理解两法之间的适用原则是办理监察案件不容回避的基础问题。

  (一) 《监察法》的复合属性

  明确《监察法》和《刑事诉讼法》的适用原则, 要以明确《监察法》的法律属性为前提。然而, 《监察法》是一部综合性的立法, 集监察机关组织法、监察官法, 以及监察机关的职权和监察程序于一体。这就给《监察法》法律性质的确定造成了困难。笔者认为, 要解决这个问题, 需要运用拆分的思维, 根据《监察法》中各条款调整内容的不同, 分别判断其法律属性。例如, 《监察法》第二章关于“监察机关及其职责”的规定, 实为监察机关组织法的内容, 与《法院组织法》《检察院组织法》类似, 具有宪法性法律的性质。该部分内容因涉及国家机关的设置及职权分配, 为宪法保留的内容, 只有在《宪法》予以认可的前提下才能在《监察法》中予以规定, 而不能由《监察法》自行授权。也正是由于这部分法律条款具有很高的位阶, 除非宪法修改, 否则其他由全国人大及其常委会制定通过的法律不得擅自对此进行修改。

  《监察法》中关于监察管辖、监察权限和监察程序的内容最有可能与《刑事诉讼法》的适用发生联系, 而确定相关条款的性质更为复杂。盖因监察体制改革是将原有的监察力量整合到一起, 由监察委员会集中统一行使, 故《监察法》中的规定既包含了行政监察的内容, 也包含了对于涉嫌职务犯罪的监察内容。因此, 《监察法》中相关条款的法律性质具有行政法与刑事法的双重属性。如果在综合意义上讨论《监察法》的法律属性, 则会落入不断寻找各具体条款所归属的法律属性的共同上位概念的窠臼, 或转向从规范调整对象的特殊性——反腐败监察来界定性质, 而回避传统上有关刑事、民事和行政的法律属性划分标准。倘若如此, 即便最后的认定结果在逻辑上成立, 但在实践操作过程中恐怕并无实益。因此, 在理解《监察法》的法律属性时, 有必要将针对职务违法的监察法规定和针对职务犯罪的监察法规定分开讨论, 并回归传统上对规范所属法律性质的分类标准。如此一来, 各《监察法》条文可以同具有相同法律属性的其他现行法规范联结起来, 将《监察法》放入现行整个法律体系的大背景下, 有助于更好地解决“徒法不能以自行”的尴尬, 保障监察委员会在法治的轨道上更好地完成反腐败监察的任务。

  对于《监察法》的拆分理解, 不仅在逻辑上可行, 在实践中也具有可操作性。以调整监察调查行为的法律规范为例, 尽管监察调查行为既对职务违法行为适用, 也对涉嫌职务犯罪的行为适用, 但是《监察法》中对不同调查对象可以采取的调查行为进行了区分规定。例如, 《监察法》第20条规定:“在调查过程中, 对涉嫌职务违法的被调查人, 监察机关可以要求其就涉嫌违法行为作出陈述, 必要时向被调查人出具书面通知。对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人, 监察机关可以进行讯问, 要求其如实供述涉嫌犯罪的情况。”其中, “讯问”作为一种传统上在刑事诉讼中才可以使用的具有强制性的侦查行为, 《监察法》亦将其定位为仅对于涉嫌职务犯罪的被调查人才可以使用。可见, 《监察法》在其条款表述中通过使用“涉嫌职务违法的被调查人”和“涉嫌职务犯罪的被调查人”等表述的方式来区分行政法属性和刑事法属性的调查手段和相应程序上的区别。再如, 根据《监察法》第22条第1款规定, 被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪, 监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据, 仍有重要问题需要进一步调查, 并满足特定情形的, 经监察机关依法审批, 可以将其留置在特定场所。此处尽管使用的是“涉嫌严重职务违法或者职务犯罪”的表述, 但结合体系解释及监察实践经验可知, “留置”的适用对象实为涉嫌职务犯罪的被调查人。这种对调查对象的理解也与“留置”所具有的类似于“逮捕”这种刑事强制措施的性质相符合。以上此种《监察法》在规范层面进行区分, 对于理解具体条文的法律属性具有借鉴意义。

  就本文的研究范围而言, 文章关注的重点是《监察法》中有关对涉嫌职务犯罪的被调查人的调查手段和相应程序规范的法律性质认定。由于这些规范的目的在于落实对此类犯罪的刑罚权, 所调整的对象为专门针对职务犯罪的刑事诉讼活动, 故其在法律性质上应归属于刑事诉讼法。《刑事诉讼法》作为一部法典, 并不是刑事诉讼法的唯一渊源。刑事诉讼法的其他渊源还包括:宪法、全国人大及其常委会制定的有关刑事诉讼的法律规定、司法解释、行政法规和规章、地方性法规、国际条约。 (20) 《监察法》中的相关规定即属于由全国人大制定的有关刑事诉讼的法律, 是刑事诉讼法的渊源之一。对于法律规范性质的认定不应拘泥于法律的名称, 而应以该法律的调整对象为准。对《监察法》中相关规定属于刑事诉讼法律规范的性质认定并不因该法不以《刑事诉讼法》命名, 或相关规范未在《刑事诉讼法》中予以规定而发生改变。

  (二) 两法21乃特别法与一般法的关系

  办理职务犯罪案件既要适用《监察法》, 也要适用《刑事诉讼法》。两者虽然同为刑事诉讼法, 但其中对类似问题的规定却未必见得总是一致, 而且在立法密度上也存在差异。例如, 《刑事诉讼法》中规定的强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种, 对于犯罪嫌疑人、被告人人身自由的限制强度存在由轻到重的一个梯度;然而, 《监察法》中并没有使用“强制措施”的表述, 对于涉及被调查人人身自由的调查手段也只有“留置”一种, 对被留置者直接剥夺其人身自由。再如, 《监察法》第24条授权监察机关可以对涉嫌职务犯罪的被调查人以及可能隐藏被调查人或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查, 并在该条及第41条中规定了监察机关搜查的某些程序要求。然而, 相较于《刑事诉讼法》第134条至第138条关于“搜查”的程序规定而言, 《监察法》规定的内容过于粗略:没有在紧急情况下可以无证搜查的情形, 也没有明确应在搜查笔录上签字、盖章的主体身份, 以及相关主体在逃或者拒绝签名、盖章时的程序应对。当实践中遇到上述问题时, 应当以何部法律中的规定为行为依据?这个问题的答案取决于对两法之间的关系作何理解。

  《监察法》和《刑事诉讼法》都是全国人民代表大会表决通过的法律, 属于同一位阶。不存在其中一部法律位阶较高, 而对另一部法律中与之相冲突的条款以“下位法违反上位法规定”为由不予适用的正当性。因此, 从法律的位阶来看, 《监察法》出台后, 对职务犯罪案件的处理并不当然排斥适用《刑事诉讼法》。有观点认为, 监察制度改革试点采取的制度路径是暂时调整或者暂时停止适用《刑事诉讼法》中的相关规定, 并据此认为对监察案件的调查程序是一种特殊程序, 排斥《刑事诉讼法》的适用。笔者认为, 试点期间暂时停止适用的《刑事诉讼法》条款均为由检察机关行使职务犯罪侦查权的授权性规范及依附于授权性规范的若干程序规范, 国家监察体制改革需要在国家权力配置方面进行重新布局, 这些规定系因权力行使主体变更而暂停适用, 并不同时意味着《刑事诉讼法》中其他不涉及主体变更的条款内容对监察案件的办理一概不适用。

  《监察法》与《刑事诉讼法》之间系特别法与一般法的关系。《刑事诉讼法》是一般法, 对我国管辖范围内的个人、单位涉嫌犯罪的刑事诉讼案件普遍适用;《监察法》是特别法, 仅针对涉嫌职务犯罪的监察案件适用, 在适用对象上具有特殊性。根据《立法法》第92条的规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章, 特别规定与一般规定不一致的, 适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的, 适用新的规定。”正是基于特别法优先的原则, 监察案件的办理主要以《监察法》为直接办案依据, 侦办主体不是检察机关而是监察机关, 对此类案件的侦办过程不称为“侦查”, 而称为“调查”, 但这都不能改变监察案件的办理程序本质上是具有对象特殊性的刑事诉讼程序。既已明确两法之间的关系, 在对于涉嫌职务犯罪具体案件办理过程中的法律适用问题上应当遵循如下原则:《监察法》有规定的适用监察法;《监察法》没有规定的, 适用《刑事诉讼法》;两法均有规定, 但存在冲突的, 优先适用《监察法》。

  《监察法》全文仅有69条, 对于监察程序仅是框架性的调整, 相较于《刑事诉讼法》及配套司法解释的规范密度而言, 无法为涉嫌职务犯罪案件的办理提供较为周延的法律依据。对于《监察法》没有明确规定的部分, 执法人员是按照《刑事诉讼法》的相关规定谦抑执法?还是秉持《监察法》既然已有授权, 无具体程序规定即无限制的思维恣意执法?态度的不同将直接影响到监察体制改革的走向:究竟是为近些年来廉政风暴的法律正当程序困境提供了转机, 还是加剧了法律正当程序危机。22以《监察法》中规定的调查手段为例, “搜查”“查封”“扣押”“勘验检查”“鉴定”等表述, 与《刑事诉讼法》中的相关侦查行为表述一致, 尽管《监察法》中没有细则的规定, 也不代表无章可循, 理应直接适用与《刑事诉讼法》一致的程序规范要求。然而, 若将这些内容再在《监察法》中予以规定, 无疑会造成法律规范的繁冗, 浪费立法资源。从目前的立法路径来看, 《监察法》中只规定监察程序中的特殊问题, 不对适用监察调查措施的具体程序、要求和审查标准作出规定, 实践中可以适用刑事诉讼法的相关规范。对于两法中术语表示一致, 或虽在表述上存在差异, 但可通过法律解释将其纳入规范调整范围的, 可以直接适用《刑事诉讼法》及相关司法解释;对于无法通过法律解释实现不同概念之间包含关系的, 可以类推适用相关规范。只要类推适用的目的不在于缩限被调查人的程序保障利益, 或自行授予或扩张办案机关的权力, 扩大其对被调查人及相关程序参与人的权利干预范围, 刑事诉讼法领域的类推解释就不应在禁止之列。《监察法》第33条第2款规定:“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时, 应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”此种表述实为“应当遵循”或“准用”刑事诉讼法相关规范的含义。23监察机关并非《刑事诉讼法》中的国家机关, 但却以刑事诉讼法的规定对其取证行为自我要求, 此即类推适用的具体体现。

  四、具体程序衔接问题的处理思路

  明确了相关前提性、原则性问题之后, 笔者欲对《监察法》与《刑事诉讼法》适用过程中的具体程序衔接问题展开论述。然而, 笔者不欲在本文中对两法适用过程中监察机关和公安司法机关可能遇到的各种协调和衔接问题面面俱到予以回应, 而是拟从《监察法》规定的监察调查具体程序着眼, 仅讨论实践中可能与监察调查工作流程存在交集的程序衔接问题, 即进入监察调查程序前的立案管辖程序衔接、监察调查工作过程中的程序衔接, 以及调查终结移送检察机关审查起诉过程中的程序衔接问题。

  (一) 立案管辖中的程序衔接

  尽管同为刑事诉讼程序, 但是对于涉嫌职务犯罪的监察案件的办理程序属于特殊的刑事诉讼程序, 与《刑事诉讼法》规定的一般程序存在一定区别。因此, 在《监察法》与《刑事诉讼法》的适用过程中首先要解决的是立案管辖中的程序衔接问题, 此问题的答案直接关系到案件办理适用的具体程序为何。监察案件的立案管辖问题又涉及两方面的内容:一是对监察委员会职能管辖范围的理解;二是在牵连案件的办理过程中, 如何处理互涉案件中监察机关与其他机关的管辖分工。至于监察程序中的级别管辖与地域管辖, 笔者认为其与关乎“法定法官原则”的审判管辖不同, 既然《刑事诉讼法》中只有关于审判管辖的细致规定, 而没有规定审前程序的级别管辖与地域管辖, 可知其与审判管辖存在权重上的差别。如果相关参与人因审前程序中的“管辖错误”而存在执法不公的疑虑, 则应首先诉诸回避制度予以解决。24监察程序中的级别管辖与地域管辖属于监察机关内部的职责分工, 只要在后期的诉讼活动中检察机关向法院移送案件时, 审判管辖中的级别管辖和地域管辖正确即可, 此问题不在本文的讨论范围。

  1. 监察委员会的职能管辖范围

  《监察法》从“人”和“行为”两个方面对于监察委员会的职能管辖范围进行了规定。《监察法》第15条规定了属于监察委监察对象的公职人员和有关人员的范围;第11条规定监察委员会对“涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查”, 从行为角度对管辖的对象进行了界定。从相关规范的表述方式可知, 《监察法》使用的是与刑法、刑事诉讼法相异的表述习惯, 没有使用《刑法》中章节的名称表述, 或罪名的表述, 导致《监察法》在第11条中规定的管辖对象与刑法规定的罪名之间的对应关系并不清晰。

  2018年4月16日, 《国家监察委员会管辖规定 (试行) 》 (以下简称《管辖规定》) 发布, 进一步从“人”和“行为”的角度明确了监察法的管辖对象。该规定列举了监察委员会管辖“职务犯罪”所对应的具体罪名, 但与刑法、刑事诉讼法意义上的职务犯罪范围却不完全相同。一方面, 由于《监察法》管辖的对象是所有行使公权力的公职人员和有关人员, 不仅仅限于“国家机关工作人员”和“国家工作人员”, 因此监察委员会管辖的“职务犯罪”范围较广, 国有公司、企业、事业单位中有关人员涉嫌的非国家工作人员受贿罪、签订、履行合同失职被骗罪, 及重大责任事故罪、工程重大安全事故罪等罪名也在其管辖范围之内。然而, 这些罪名系规定在刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”及第二章“危害公共安全罪”中, 不属于刑法及刑事诉讼法意义上的职务犯罪, 原本即不由检察院立案侦查, 而是由公安机关管辖。另一方面, 根据《刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则 (试行) 》 (以下简称《检察规则》) 的规定, 非法拘禁罪、非法搜查罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪及报复陷害罪25属于“国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件”, 亦为职务犯罪, 在检察机关立案管辖的范围内, 但却不属于监察委员会管辖的罪名范围。《管辖规定》中还明确检察机关可以对其诉讼监督过程中发现的司法人员渎职、侵权犯罪行使管辖权。从此次公布的《刑事诉讼法修正案 (草案) 》的内容亦可得知, 检察机关的自侦权将得以保留, 只是自侦权得以行使的案件范围仍在讨论当中。

  由上可知, 监察委员会管辖的案件范围与传统意义上的“职务犯罪”的范围存在差异, 无法从原立案管辖主体来作区分, 也难以将犯罪所侵害的法益类型作为区分标准, 唯有以完全列举的方式列明管辖的各个罪名, 并在实践中严格执行。根据《刑事诉讼法》第107、108条规定, 如果办案部门发现监察委员会管辖罪名的相关办案线索, 应当将其移送监察委员会处理;如果公检法机关接到相关案件的报案、控告、举报及自首, 应先行接受, 再移送监察委员会处理。同样, 监察委员会在办案过程中发现不属于自己管辖范围内的案件线索, 也应移送有立案管辖权的主管机关办理。通过类推解释, 检察机关的立案监督权在此种情况下应当适用。如果涉嫌案件存在被害人, 但监察委员会不予调查, 被害人也应类推适用《刑事诉讼法》第204条的规定, 有权向人民法院直接提起自诉。

  2. 牵连案件中的立案管辖

  实践中, 监察委员会对某些案件行使管辖权, 并非通过《监察法》第11条和第15条直接推出, 而是通过并案管辖的方式扩张了其职权管辖的范围。例如, 监察委员会管辖的对象本为行使公权力的公职人员和有关人员, 行贿人并不包含在其中。但是行贿人不仅在《监察法》的管辖范围内, 而且监察机关还可以对其采取留置措施。26尽管监察体制改革前, 行贿罪也在检察院立案管辖的范围内, 但这是由于《刑事诉讼法》第18条第2款明确规定“贪污贿赂犯罪”由检察机关管辖。行贿罪在《刑法》第八章规定的“贪污贿赂犯罪”当中, 此为检察院直接行使立案管辖权, 与当前监察委通过并案管辖的方式将其纳入管辖范围不同。此外, 根据《监察法》第34条第2款规定, “被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪, 又涉嫌其他违法犯罪的, 一般应当由监察机关为主调查, 其他机关予以协助。”这种监察机关有排他性管辖权27的规定意味着, 监察机关行使的管辖权实际上可能超出其原本的管辖范围。如果放任上述扩张趋势, 监察委员会可能通过并案管辖的方式实现对任何一个人的“长臂管辖”。从行政逻辑来看, 上述规定似乎可以理解。28我国作为典型的“科层型”官僚体制国家, “选择程序的总体方针是选取那些有助于产生准确结果, 并因此能够在具体案件的背景中促进国家政策之顺利实施的形式。”29在反腐倡廉的大局意识下, 扩张监察委的管辖范围有助于将相关案件的办理集中到意志与行为统一性更高的监察委手中, 从而排斥由其他机关管辖的不确定因素, 更有利于国家反腐败政策的更好落实。然而如果只坚持行政逻辑, 只有机关思维, 而不关注程序思维, 30就可能将监察体制改革引向正当程序的反面。因此, 对于牵连案件中立案管辖权问题的处理, 应遵循刑事诉讼法中处理管辖问题的相关原则, 对监察机关的并案管辖权作谦抑化解读。

  并案管辖原则是刑事诉讼法早已确认的管辖原则。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会六部门《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》 (以下简称《六机关规定》) 中明确规定:“具有下列情形之一的, 人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理: (一) 一人犯数罪的; (二) 共同犯罪的; (三) 共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的; (四) 多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联, 并案处理有利于查明案件事实的。”《管辖规定》参考上述规定制定监察委员会管辖范围内的并案管辖原则, 并无不妥。但需明确的是, 根据《六机关规定》的内容, 公检法并案管辖的前提是“在其职责范围内”, 即公检法机关只能对同属于自己立案管辖范围内的若干案件基于上述牵连关系将案件合并管辖, 对于法律规定由其他机关立案管辖的案件, 只能移送相应的主管机关, 不得越权并案。该项约束对监察委员会同样适用, 对于由其他机关立案管辖的案件, 即使与监察委自己管辖的案件存在牵连关系, 也不应直接并案管辖。

  根据《六机关规定》, “公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时, 应当将贪污贿赂案件移送人民检察院;人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件, 应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中, 如果涉嫌主罪属于公安机关管辖, 由公安机关为主侦查, 人民检察院予以配合;如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖, 由人民检察院为主侦查, 公安机关予以配合。”从该规定中可以得出牵连案件立案管辖冲突的处理原则:一为“分别立案侦查”, 二为“主罪为主”。31对于多人涉嫌犯罪的情形, “主罪为主”原则对于不同管辖机关在侦查过程中的合作分工具有指导意义。如果涉嫌多个犯罪的为同一犯罪嫌疑人, 由于其人身在物理上的不可分性, 哪一机关为主侦查, 直接决定了对其适用何种程序:是适用公安机关的侦查程序, 还是适用《刑事诉讼法》第二编第二章第十一节专门规定的人民检察院对直接受理案件的侦查程序。公检机关管辖的案件均适用《刑事诉讼法》尚且如此, 《监察法》因其规定的特别程序与一般刑事诉讼程序差别较大, 确立“主罪为主”原则更为重要。如果在牵连案件中不区分主次, 一概由监察机关为主调查, 被调查人将一律被剥夺《刑事诉讼法》赋予其的若干程序保障, 程序的正当性也将存疑。因此, 对于《监察法》第34条第2款的规定, 监察委员会可以通过在执法实践中限缩适用的方式加以矫正, 来降低该规定在正当程序方面的风险。

  (二) 监察调查过程中的程序衔接

  监察调查实为刑事侦查, 属于刑事诉讼活动的一个环节, 但《监察法》作为监察调查的主要法律依据, 存在与《刑事诉讼法》规定不同的地方, 且在立法密度上也存在差异。这就给监察调查过程中的程序衔接问题造成了规范适用上的障碍。《监察法》中调整监察调查程序的相关规范与《刑事诉讼法》为特别法与一般法的关系, 调查过程中适用《监察法》并不当然排斥适用《刑事诉讼法》及相关司法解释。检察机关基于其诉讼监督职能, 对于监察调查过程中的程序正当性问题有权进行监督。以上是理解监察调查过程中程序衔接的两大理论前提。在具体的程序衔接方面, 笔者拟选取以下几个比较具有代表性的问题予以例示。

  在《监察法》规定的12种调查手段中, 涉及被调查人人身自由的调查手段只有留置。采取留置可以剥夺被调查人人身自由长达6个月, 32其强度远甚于《刑事诉讼法》中的“逮捕”。这种以被调查人人身自由为对价换取办案效率的做法本应大大便利调查, 但是实践中监察案件的办理却普遍面临期限紧张的困境。其实监察调查本无期限限制, 有期限的应是各种调查手段, 特别是涉及人身自由限制或剥夺的调查手段。在刑事诉讼过程中, 各强制措施的强度呈现一定的梯度, 倘若羁押期限届满, 可以变更为非羁押性的强制措施后继续侦查。然而, 根据《监察法》规定, 除留置这一最为严厉的剥夺被调查人人身自由的调查手段之外, 并无其他可以限制被调查人人身自由的调查手段。不仅如此, 由于《监察法》明确规定了调查手段的内容, 基于“特别法优先”的原则, 此为对《刑事诉讼法》中各强制措施或侦查行为相关规定的排斥。监察机关如欲类推适用《刑事诉讼法》中规定的强制措施, 因其涉及对被调查人人身自由的限制或剥夺, 亦要受到不利类推禁止的约束。因此, 留置到期后, 监察委没有其他对人身自由限制的调查手段作为过渡, 实践中将迫使监察调查程序终结。

  监察调查过程中的律师会见问题一直是监察制度改革过程中的讨论热点。《监察法》中没有关于调查期间被调查人可以聘请律师及律师会见的相关规定, 实践中即使被调查人家属为其聘请了律师, 律师会见也难以实现。然而, 实践中的做法并不能为监察案件排斥律师介入的正当性提供背书。监察体制改革要避免“只转权力、不转权利”的片面思维, 33体现在此问题上, 就是要防止“反腐案件律师介入权在未被法律限制情形下无故被放逐”。34监察委调查期间律师参与的问题, 各部法律并没有明确的规定, 考虑到只有涉及基本权干预的问题才会要求满足“法律保留原则”, 上述做法同时也意味着对律师参与没有明确限制。《刑事诉讼法》第一编第四章“辩护与代理”的规定, 亦不在暂时停止适用的相关规范范围内, 该章内容继续有效。监察调查作为刑事诉讼的特别程序, 律师参与问题既然在《监察法》中没有规定, 就应当适用一般法, 即《刑事诉讼法》规定。具体操作中, 可以通过法条的扩大解释或类推适用来实现。事实上, 无论《监察法》是否明确授权律师可以会见被留置的被调查人, 当监察委的立案调查决定通知被调查人家属35或对被调查人留置后通知其单位和家属36时, 家属即可为被调查人委托律师。无论冠之以“辩护权”抑或“法律帮助权”, 与刑事诉讼法中有关侦查阶段的辩护权实质上具有同一性。37至于职务犯罪案件的办理对口供依赖较高, 律师会见后可能对调查产生负面影响的担心, 可以通过适用《刑事诉讼法》第37条第3款规定, 对特别重大贿赂犯罪案件, 在调查期间律师会见被留置的被调查人应当经调查侦查机关许可。对于其他职务犯罪, 律师会见被调查人后若存在泄露国家秘密、干扰诉讼等违反律师职业道德或者涉嫌违法犯罪的行为, 可以对律师此类行为进行惩处, 但不宜“一刀切”地一概禁止律师会见被调查人, 克减被调查人本应享有的诉讼权利。

  《监察法》第40条第2款规定:“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据, 严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。”这是对于监察调查过程中取证活动合法性的要求。如果违反了该规定, 根据《监察法》第33条规定, “以非法方法收集的证据应当依法予以排除, 不得作为案件处置的依据”;负有责任的领导人员和直接责任人员还要依法承担相应的法律责任。38对于非法证据排除问题, 《监察法》仅作了原则性规定, 至于何种取证方法为非法取证方法, 非法证据排除应依据何具体程序, 应遵循《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定。刑讯逼供、疲劳审讯都在《监察法》明确排斥的非法取证方法之中, 39但是非法取证方法不仅仅限于此。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第95条、《检察规则》第65条, 使被调查人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为均应在排除之列。此外, 根据2017年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》, 以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法, 以非法拘禁等非法限制人身自由的方法获取口供的行为都在禁止之列;被调查人如因受到刑讯逼供等非法取证行为影响而作出重复性供述, 原则上也应予以排除。为保障取证行为的合法性, 《刑事诉讼法》第121条有关讯问过程全程同步录音录像的规定, 对于监察调查程序同样适用。当取证活动的合法性存在疑问时, 该同步录音录像应当作为判断取证活动合法与否的重要证据予以调取核查。

  检察机关是宪法明确的专门法律监督机关, 监察体制改革并没有动摇其法律监督者的宪法定位。监察机关作为国家机关, 其执法活动的合法性在检察机关的一般监督权范围内。在诉讼活动范围内, 监察机关作为刑事诉讼法意义上的侦查机关, 其调查行为本质上属于侦查, 应受检察机关的侦查监督。现行刑事诉讼法规范中用于调整检察机关侦查监督权的规范, 在监察案件中同样应当适用。在监察体制改革试点当中, 监察委员会调查职务犯罪的程序为“线性结构”, 只存在监察机关与被调查人之间进行的调查与反调查、追究与反追究关系, 缺乏“第三方”的介入和制衡。40尽管《监察法》第60条明确规定对于监察机关及其工作人员的违法侵害被调查人合法权益的行为, 被调查人及其近亲属有权向该机关申诉, 但此规定也只是将权利救济诉诸于监察机关的内部监督, 没有引入客观、中立的“第三方”进行外部监督。检察机关作为法律监督机关, 在监察机关与被调查人的“对垒”程序中作为中立“第三方”, 可以使监察调查程序形成一个准司法程序的“三角结构”, 将更有利于制衡监察机关权力的行使, 保障被调查人的合法权利。41笔者认为, 检察机关法律监督权的行使应具有及时性, 不仅可以在之后的诉讼阶段以及诉讼活动结束后进行事后监督, 也应有权在诉讼活动过程中进行同步监督。此外, 检察机关法律监督权的行使应当“刚柔并济”。检察机关如发现存在程序违法现象, 既可以通过发出“纠正违法通知书”“检察建议书”的方式进行相对柔性的检察监督, 对于情节严重涉嫌犯罪的, 检察机关还应有权就其在监督过程中发现的国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪进行立案侦查。

  (三) 移送审查起诉中的程序衔接

  监察调查只是涉嫌职务犯罪案件办理的一个诉讼阶段。要落实对于此类犯罪的求刑权, 还需要经过审查起诉和审判程序。监察委员会将案件调查终结后, 将案件移送检察机关, 由其进行审查起诉。在这个时间节点, 《监察法》和《刑事诉讼法》适用的衔接问题表现得尤为突出。《宪法》第127条规定:“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件, 应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合, 互相制约。”这也对调查程序与审查起诉程序衔接问题的处理提出了要求:不仅仅将其视为一个价值中立的程序操作, 还应当通过衔接中的程序处理, 实现检察机关对监察制度应有的制约效果。

  检察机关的监督职能和诉讼制约功能是存在区别的。前者主要体现为对执法人员执法程序合法性的监督, 且不以检察机关参与诉讼活动为前提;后者要求检察机关必须作为诉讼活动的参与主体, 通过履行其诉讼职能以实现对其他诉讼主体的制约。检察机关作为诉讼主体参与诉讼, 不仅对前序诉讼行为的程序合法性进行审查, 还要对案件进行实体审查, 对于实体问题作出相应的司法处理。检察机关对监察委员会调查终结的案件审查起诉, 主要体现的是其诉讼制约功能, 而非法律监督职能。42第一, 监督是单向的, 制约是双向的。在审查起诉阶段, 检察机关和监察机关之间是相互制约的关系:检察机关有权依法对未达到起诉标准的案件不起诉决定, 以制约监察机关的调查行为;同时, 根据《监察法》第47条第4款规定, 监察机关认为不起诉决定有错误的, 也有权提请复议, 以制约检察机关的不当不起诉决定。第二, 监督不是诉讼活动不可缺少的组成部分, 如果去掉监督, 诉讼活动仍然是完整的。正如, 在调查过程中或后续诉讼活动中, 检察机关即使没有对监察机关口头或书面发出任何纠正违法的通知, 整个诉讼活动也不受影响。但是, 制约是诉讼活动的内在行为。如果检察机关对于监察机关移送的案件不进行审查起诉, 则诉讼活动无法继续推进, 案件不得越级进入下一步的审判程序。第三, 监督是可以随时进行的, 但制约只能发生在特定的时间范围内。检察机关的审查起诉工作, 只能发生在监察机关调查终结将案件移送之后, 且应在法定的审查起诉期限之内完成。

  检察机关在审查起诉阶段的工作主要体现为其诉讼制约功能的实现, 如果以此为由称这是检察机关法律监督职能的体现, 则属于概念的混淆, 甚至可能引发以诉讼制约取代法律监督, 进而压缩检察机关法律监督职权的隐患。笔者认为, 检察机关在此阶段的诉讼制约功能主要表现为对以下三个问题的处理:一是审查起诉阶段的强制措施问题;二是审查起诉阶段的补充侦查 (补充调查) 问题;三是检察机关作出不起诉决定的问题。

  《监察法》第43条规定, 留置措施的采取由监察机关决定。检察机关无法像在一般刑事诉讼程序中, 可以通过审查批准逮捕权的行使对公安机关形成制约。然而, 留置仅在调查程序中有效, 当案件调查终结后, 监察机关则再无权决定采取或延长留置措施。根据《监察法》第47条, 对监察机关移送的案件, 检察机关依照《刑事诉讼法》对被调查人采取强制措施。采取何种强制措施, 应由检察机关依法自行决定。然而, 调查案件中留置的适用率极高, 且监察机关和检察机关的信息沟通不如一般刑事诉讼案件中公安机关和检察机关之间畅通。检察机关在决定强制措施适用时会面临如下困境:一方面, 监察机关移送的案件基本上为留置措施到期的案件, 如不继续采取羁押性强制措施, 则必须将犯罪嫌疑人43立即释放。另一方面, 羁押性强制措施的采取需要一定的审批时间, 但是检察机关刚刚接触案件材料, 难以及时作出准确判断。一旦采取的强制措施不当, 可能给后续诉讼活动带来极大的困难。

  为解决上述问题, 此次《刑事诉讼法修正案 (草案) 》建议增加规定:“对于监察机关采取留置措施的案件, 人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留, 留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。在特殊情况下, 决定的时间可以延长一日至四日。”笔者认为, 草案的此项内容虽在措辞上可能引起误解, 44但其本意应是处理案件移送时留置与强制措施之间的无缝衔接。对于留置后的犯罪嫌疑人是否有必要继续逮捕, 应当本着适用强制措施的必要性原则、比例原则, 慎重适用羁押性强制措施。然而, 基于草案规定, 案件移送后, 无论后续检察院是否对犯罪嫌疑人作出逮捕决定, 其都要先经受10日的先行拘留, 从“少押慎押”的角度考虑并不十分妥当。另一方面, 如果案件之后被认定为错案, 需要对被错误羁押的当事人进行国家赔偿, 对于先行拘留的10日, 应当由哪一机关承担赔偿责任, 亦属于容易引发矛盾的问题。因此, 对于草案中的这项内容有必要作进一步检讨。诚然, 检察机关对于犯罪嫌疑人是否有必要进行逮捕, 需要进行审查, 而审查又需要一定的时间。然而, 这并不能成为让犯罪嫌疑人承担剥夺自身自由不利后果的正当性依据。笔者认为, 对于犯罪嫌疑人逮捕必要性的审查工作应当在留置措施到期之前完结。根据对《监察法》的官方释义45以及实践中的做法, 已经对被调查人采取留置措施的, 监察机关一般会商请检察机关派员在案件移送前提前介入, 对应采取何种强制措施的问题进行审查。对于一般刑事案件, 检察机关审查批捕的时间为7日, 涉嫌职务犯罪的案件亦可适用该期间规定。监察委在留置措施到期前不低于7日向检察院提出批准逮捕的申请, 检察院在7日内作出是否批准逮捕的决定。考虑到监察机关作出决定之时留置措施可能尚未到期, 因此检察机关批捕与否的决定作出与执行时间可能存在不一致:该决定在不迟于移送之日作出, 在案件移送后立即生效。对于已经决定批准逮捕的, 对犯罪嫌疑人立即适用逮捕;对检察机关已经作出不批捕决定的, 案件移送后, 立即对犯罪嫌疑人予以释放或变更为其他非羁押性强制措施。

  在对案件审查起诉的过程中, 可能出现检察机关和监察机关对于“证据确实充分”的理解存在不一致的地方, 加之随着诉讼活动的推进, 案件的证据情况亦可能发生变化, 审查起诉工作可能无法一次完成, 而必须对案件补充侦查 (补充调查) 。《监察法》第47条第3款规定:“人民检察院经审查, 认为需要补充核实的, 应当退回监察机关补充调查, 必要时可以自行补充侦查。对于补充调查的案件, 应当在一个月内补充调查完毕。补充调查以二次为限。”上述规定系参考《刑事诉讼法》第171条第2、3款制定, 但存在一大不同:“退回补充调查”与“自行补充侦查”有先后顺序, 检察机关审查会后认为需要补充证据的, 一般应先退回监察机关进行补充侦查, 必要时才由检察机关自行补充侦查。46实践中尚未出现过退回监察机关补充调查的先例, 但监察机关目前普遍面临案多人少、办案期限紧张的压力, 对于退回补充调查案件的欢迎程度和重视程度恐怕不容乐观。不仅如此, 如果将案件退回监察机关补充调查, 监察机关无权重复使用留置手段, 亦无法以《监察法》为依据使用其他调查手段, 补充调查的效果难以保障, 盖因案件自移送检察机关审查起诉之时, 已进入一般刑事诉讼程序, 不属于《监察法》调整范围, 检察机关应根据案件情况决定是否对犯罪嫌疑人采取强制措施, 以及采取何种强制措施。即使案件退回补充调查, 此案仍然处于审查起诉阶段, 故对于犯罪嫌疑人人身自由的限制或剥夺, 应适用《刑事诉讼法》有关强制措施的规定, 不宜再对其适用《监察法》, 尤其不应重复适用留置。

  审查起诉阶段的终结以检察机关作出起诉或不起诉决定作为标志。如果检察机关审查之后认为案件达到了起诉标准, 作出起诉决定, 则将案件移送给法院, 诉讼活动进入下一个步骤——审判阶段。如果检察机关作出不起诉决定, 则犯罪嫌疑人在法律上相当于无罪之人, 对职务犯罪的求刑权无法实现, 前期对其采取的留置、拘留、逮捕等措施可能构成非法羁押, 相关部门要为此承担国家赔偿责任。因此, 相较于起诉决定而言, 检察机关作出不起诉决定往往更为慎重。对于监察机关移送的案件, 除了规范层面的种种程序规制外, 检察机关自身还可能存在“不敢”或“不愿”47不起诉的情绪, 导致审查起诉的诉讼制约功能流产。“不敢”是因为监察权的政治属性和监察机关的特殊地位, 检察机关作为被监察的对象处于一个相对弱势的地位。“不愿”是因为根据《监察法》第47条第4款的规定, 对于此类案件即使负责审查起诉的检察机关认为没有达到起诉条件, 也不得自行作出不起诉决定, 而要经过上一级检察机关批准, 在程序上更为繁琐。以上顾虑实践中可能确实存在, 然而检察机关作为客观公正的司法机关, 在审查起诉工作中应当“以事实为依据, 以法律为准绳”。加之承办检察官要承担终身追责的压力, 多重压力之下, 严格根据事实和法律决定是否起诉就成了其唯一正确的选择。除了法定不起诉和酌定不起诉之外, 48证据不足不起诉也是职务犯罪审查起诉工作中不容忽视的一种诉讼可能。如果检察机关在审查起诉过程中发现存在监察机关非法取证的可能, 应当对证据收集的合法性进行调查核实。即使调查活动的录音录像没有随案移送给检察机关, 检察机关也应有权向监察机关调取录音录像以核实取证活动合法性。检察机关作为法律监督机关, 对于监察机关执法活动的合法性有权进行监督。检察机关作为法律监督机关, 要对自己作出起诉决定的证据合法性负责, 以免在审判阶段遭到法院的否定评价, 核查证据收集合法性, 也是其作为诉讼主体进行诉讼制约功能的体现。非法获取的证据不能作为检察机关起诉决定的依据。如果证据排除后的在案证据达不到“事实清楚, 证据确实充分”的起诉标准, 两次补充侦查 (补充调查) 后仍然达不到上述条件, 检察机关应当作出证据不足不起诉的决定。

  五、结语

  监察体制改革是我国重大的政治体制改革和法律制度改革。在社会主义法治大背景下, 任何改革都要在宪法和法律的框架内开展, 监察体制改革也不例外。党和国家有惩治腐败的伟大决心, 反腐败工作必须在法治的轨道内进行。《宪法》的修改和《监察法》的出台, 为我国监察体制改革奠定了基础。目前, 各地监察委员会也在实践中不断发现问题、总结经验, 为接下来出台进一步规范监察工作开展的细则规范积累材料。笔者在本文中论及相关理论原则问题, 以及若干具体程序衔接问题的处置方案, 以期对监察体制改革的理论及实践有所帮助。职务犯罪案件一般政治性较强, 较为敏感, 这或许是对此类案件适用特殊程序的正当性所在。然而不应忽视的是, 此类案件的处理恰恰关乎着民众对于司法的信任。如果民众对于司法的信赖丧失, 则司法公正也会随之陨落。49

  注释:

  1 参见童之伟:《将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略》, 载《法学》2016年第12期。
  2 参见龙宗智:《监察与司法协调衔接的法规范分析》, 载《政治与法律》2018年第1期。
  3 同注 (2) 。
  4 下文中如无特别说明, 笔者使用“调查”或“监察调查”的表述时专指监察委员会对涉嫌职务犯罪案件的调查行为。
  5 例如, 可参见熊秋红:《监察体制改革中职务犯罪侦查权比较研究》, 载《环球法律评论》2017年第2期;张建伟:《法律正当程序视野下的新监察制度》, 载《环球法律评论》2017年第2期;卞建林:《监察机关办案程序初探》, 载《法律科学》2017年第6期;汪海燕:《监察制度与〈刑事诉讼法〉的衔接》, 载《政法论坛》2017年第6期。
  6 参见[德]茨威格特、克茨:《比较法总论 (上) 》, 潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译, 中国法制出版社2017年版, 第58页。
  7 参见张建伟:《法律正当程序视野下的新监察制度》, 载《环球法律评论》2017年第2期。
  8 参见卞建林:《监察机关办案程序初探》, 载《法律科学》2017年第6期。
  9 参见钱小平《:监察委员会监督职能激活及其制度构建——兼评〈监察法〉的中国特色》, 载《华东政法大学学报》2018年第3期。
  10 参见秦前红、叶海波等:《国家监察制度改革研究》, 法律出版社2018年版, 第227页。
  11 参见陈瑞华:《司法体制改革导论》, 法律出版社2018年版, 第92页。
  12 参见李奋飞:《检察再造论——以职务犯罪侦查权的转隶为基点》, 载《政法论坛》2018年第1期。
  13 王建国:《列宁一般监督理论的制度实践与借鉴价值》, 载《法学评论》2013年第2期。
  14 同注 (12) 。
  15 同注 (13) 。
  16 同注 (12) 。
  17 姜洪:《这些既新鲜又熟悉的问题, 首席大检察官向270余位全国人大代表娓娓道来》, 最高人民检察院官方微信公众号, 2018年9月5日访问。
  18 同注 (12) 。
  19 参见[英]边沁:《道德与立法原理导论》, 时殷弘译, 商务印书馆2000年版, 第59页。
  20 参见陈光中主编:《刑事诉讼法 (第五版) 》, 北京大学出版社、高等教育出版社2013年版, 第4~6页。
  21 仅指《监察法》中有关对涉嫌职务犯罪被调查人的相关规定与《刑事诉讼法》, 下文中如无特别说明, 亦同。
  22 同注 (7) 。
  23 同注 (2) 。
  24 参见王一超:《刑事诉讼管辖的“不确定”危机及矫正——兼对管辖制度价值的检讨》, 载《财经法学》2016年第1期。
  25 根据《人民检察院刑事诉讼规则 (试行) 》第8条第4款规定, 破坏选举罪也属于“国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件”范围, 原由检察机关立案侦查。但根据《管辖规定》, 此罪在监察委员会管辖范围内。
  26 参见《监察法》第22条第2款。
  27 参见朱福惠:《论检察机关对监察机关职务犯罪调查的制约》, 载《法学评论》2018年第3期。
  28 同注 (10) 。
  29 [美]米尔伊安·达马什卡:《司法和国家权力的多种面孔》, 郑戈译, 中国政法大学出版社2015年版, 第193页。
  30 同注 (10) , 第83~90页。
  31 同注 (2) 。
  32 根据《监察法》第43条第2款规定, “留置时间不得超过三个月。在特殊情况下, 可以延长一次, 延长时间不得超过三个月。”
  33 熊秋红:《监察体制改革中职务犯罪侦查权比较研究》, 载《环球法律评论》2017年第2期。
  34 郭华:《监察委员会与司法机关的衔接协调机制探索——兼论刑事诉讼法的修改》, 载《贵州民族大学学报 (哲学社会科学版) 》2017年第2期。
  35 参见《监察法》第39条第3款。
  36 参见《监察法》第44条第1款。
  37 参见陈卫东:《职务犯罪监察调查程序若干问题研究》, 载《政治与法律》2018年第1期。
  38 参见《监察法》第65条。
  39 参见中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室编:《〈中华人民共和国监察法〉释义》, 中国方正出版社2018年版, 第190~191页。
  40 周长军:《监察委员会调查职务犯罪的程序构造研究》, 载《法学论坛》2018年第3期。
  41 同注 (40) 。
  42 关于监督和制约的区别, 参见张建伟:《刑事诉讼法通义》, 北京大学出版社2016年版, 第159页。
  43 当案件移送至检察机关审查起诉时, 被调查人的诉讼称呼应转变为“犯罪嫌疑人”。
  44 草案没有明确“监察机关调查终结, 将案件移送审查起诉后”。
  45 参见中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室编:《〈中华人民共和国监察法〉释义》, 中国方正出版社2018年版, 第212~213页。
  46 同注 (45) , 第214页。
  47 参见李奋飞:《“调查——公诉”模式研究》, 载《法学杂志》2018年第6期。
  48 《监察法》的官方释义只提到了法定不起诉和酌定不起诉, 没有提及证据不足不起诉。参见中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室编:《〈中华人民共和国监察法〉释义》, 中国方正出版社2018年版, 第215~216页。
  49 参见[德]拉德布鲁赫:《法学导论》, 米健译, 法律出版社2012年版, 第139页。

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