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各类宪法关系主体的违宪主体资格

时间:2018-12-01 11:09作者:曼切
本文导读:这是一篇关于各类宪法关系主体的违宪主体资格的文章,尽管本文在分析、确立违宪主体范围的四项界定标准的基础上, 对我国各类宪法关系主体的违宪主体资格作了逐一的分析, 但在缺失宪法监督实践的背景下, 上述分析只能是理论意义上和规范解释意义上的推导。

  摘    要: 欲对各类组织和个体的违宪主体资格作出准确、合理的说明, 必须先行确定违宪主体范围的界定标准。该界定标准是多元、统一的, 其涵括了宪法责任能力、宪法文本、宪法的基本精神和功能以及宪法监督体制四项标准。在由全国人大及其常委会负责宪法监督的体制下, 结合其他三项标准, 可以确定我国的违宪主体包括:全国人大常委会、国务院、中央军事委员会、省级国家权力机关、设区市人大及其常委会、民族自治地方的人民代表大会、最高人民法院和最高人民检察院、由全国人大及其常委会负责罢免的国家工作人员。至于政党, 在“私主体违宪”意义上, 我国的执政党和参政党均不具备违宪主体资格;在“国家行为违宪”意义上, 依据“四项标准”和我国政治现实, 政党和社会团体、企事业单位相类似, 原则上亦不能成为违宪主体。

  关键词: 违宪主体; 宪法责任能力; 宪法精神; 宪法监督体制;

各类宪法关系主体的违宪主体资格

  我国《宪法》第5条第4款规定:“一切违反宪法和法律的行为, 必须予以追究。”党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对此予以重申和强调:“一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。”然追究和纠正违宪行为的一项重要前提在于违宪审查机关作出准确的违宪判断。易言之, 只有当违宪审查对象构成违宪时才需要对其进行追究和纠正。但何谓违宪, 构成违宪需要具备哪些要件, 哪些行为属于违宪行为, “无论在理论中还是在实践中我们都还没有进行深入地研究, 没有形成基本的共识。”〔1〕尤其是对违宪主体的范围即哪些人或机构可以成为违宪主体, 可谓众说纷纭。

  对此问题的不同解释和回答, 形成了我国宪法学理论上的广义违宪论、中义违宪论和狭义违宪论。这三种学说之间的根本性差异表现在:广义违宪论主张“任何主体, 包括公权力机关、政治组织、社会团体及公民, 都可以作为违宪的主体”。〔2〕而狭义违宪论则认为我国的违宪主体仅包括制定法律、行政法规、决定、命令、地方性法规和决议的国家机关和重要的国家机关领导人。〔3〕中义违宪论不同于广义违宪论之处在于其认为公民不能成为违宪主体, 而与狭义违宪论的区别则在于:“首先, 违宪主体不应只包括国家机关, 还应包括非国家机关, 如政党、企事业组织、社会团体等;其次, 作为领导人个人违宪, 不应只限制在‘国家领导人’的范围, 还应包括中央及地方各级党的领导人, 社会团体、企事业组织的领导人。”〔4〕

  有鉴于学说上的分歧, 且基于违宪主体范围的确定对于回答何谓违宪及是否构成违宪问题的重要意义, 〔5〕本文欲在明确违宪主体范围界定标准的基础上对我国各类组织和个体的违宪主体资格作或详或略的解释和说明。

  一、违宪主体范围的界定标准

  我国宪法学者之所以对违宪主体范围持有不同的见解, 根本的原因在于众人对违宪主体范围的界定标准没有达成共识, 在某种意义上也可以说尚未展开深入的探讨。如果认定违宪主体的标准是统一、一致的, 则上述争论可以逐渐减少直至消弭。如此, 关键的问题便是如何确定违宪主体范围的界定标准?这种标准是唯一的抑或多元、综合的?笔者认为, 在确定违宪主体资格要件的问题上, 我们既需借鉴一般违法主体资格要件的理论又须兼顾宪法的特质, 以及一国独特的宪法监督体制。详言之, 违宪主体范围的界定标准是多元的、综合的, 主要有:宪法责任能力、宪法文本、宪法的基本精神和功能、宪法监督体制 (或者说违宪审查体制) 等四项。〔6〕

  (一) 宪法责任能力标准

  根据我国法理学者的界说, 违法构成要件包括违法客体、违法的客观方面、违法的主体和违法的主观方面。其中, 违法的主体“必须是具有法定责任能力的主体”, “如果行为者没有法定责任能力, 就不能成为违法主体。”〔7〕而在主流刑法学理论看来, 作为犯罪构成要件之一的犯罪主体, 也必须具备刑事责任能力, “没有刑事责任能力, 就不能成为犯罪主体, 更不能追究行为者的刑事责任。”〔8〕依此类推, 宪法责任能力是相关机构或个人成为违宪主体的必要条件。正如有论者在谈及公民是否具备违宪主体资格时所言:“具备宪法责任能力是享有违宪主体资格的基本条件”。〔9〕

  然而, 在有关宪法责任的论述中, 〔10〕鲜有对宪法责任能力的阐述者。鉴于笔者在他处已对宪法责任能力作了较为详细的阐释, 〔11〕于此不再赘论。仅明确如下两点:

  第一, 法律意义上的责任能力的本质是一种主观上的过错能力, 是行为人认知或理解自己行为意义、性质以及在此基础上控制自己行为的能力, 其包括辨认能力和控制能力。据此, 在辨认和控制能力的意义上, 我们可以将宪法责任能力表述为认知或理解宪法规范之禁止、命令并以此为基础控制自己宪法行为的判断能力。也正是在这一意义上, 我们可以说, 宪法关系主体中的组织体和年满18周岁的自然人都具备宪法责任能力, 也相应地具备了成为违宪主体的可能性。

  第二, 责任能力不仅仅包含辨认能力和控制能力的意义, 其还与责任形式紧密关联。正如刑法学中有关刑事责任能力本质的“刑罚适应能力说”所主张的那样:“所谓责任能力, 就是能够通过科以刑罚实现刑法之目的的能力, 即责任能力是刑罚能力。”〔12〕易言之, 如以非刑罚 (如保安处分等其他责任形式) 作为危害社会行为的否定法效果, 该危害社会行为便不能称为犯罪行为。因此, 在与责任形式的关联意义上, 刑事责任能力还意味着刑罚适应性。由此我们可知, 在确定宪法责任能力的内涵和外延时, 还须考虑宪法责任形式。这就意味着不能适应宪法责任形式的行为不是违宪行为, 行为主体也不能被称为违宪主体。我国学者一般认为, 当今世界各国的主要宪法责任形式有:弹劾、罢免、撤销、宣告无效、拒绝适用、取缔政治组织等。〔13〕据此学理意见, 结合我国宪法文本规定, 〔14〕我国的宪法责任形式仅有改变或撤销、罢免 (含任免) 两种。〔15〕因此, 在与宪法责任形式的关联意义上, 能适应改变或撤销、罢免两种宪法责任形式的机构或个人才具备宪法责任能力, 才能成为违宪主体。

  (二) 宪法文本标准

  在规范法学意义上, 一国具体的法秩序是思考、研究法律问题的基本出发点, 同时亦构成寻找问题答案的有效界限。对违宪主体范围的界定, 同样须以一国的宪法文本为基础和界限。宪法文本作为违宪主体范围的界定标准具有以下三层含义:

  第一, 他国宪法及在此基础上形成的宪法理论, 仅具借鉴意义, 但不具有决定意义。如在政党违宪问题上, 《德意志联邦共和国基本法》 (以下简称《基本法》) 第21条第2款规定:“凡由于政党的宗旨或党员的行为, 企图损害或废除自由民主的基本秩序或企图危及德意志联邦共和国存在的政党, 都是违反宪法的。联邦宪法法院对是否违宪的问题作出裁决。”基于该条款之规定, 德国联邦宪法法院依据联邦政府之提请, 分别于1952年的“社会帝国党查禁案”和1956年的“德国共产党案”中确认社会帝国党和德国共产党违宪并予以解散。〔16〕我国学者以此为据, 主张取缔或解散政党是一项重要的宪法责任形式, 〔17〕由此政党也成为违宪主体范围中的重要一员。我国《宪法》第5条第4款规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”从而为政党的违宪性奠定了可能的宪法规范基础。但我国宪法并未像德国《基本法》上述条款那样赋予某个机关以审查政党合宪性的职权, 也未明确政党违宪的宪法责任形式。因此, 在我国的宪法秩序中, 要确立政党的违宪主体资格是存在一定宪法障碍的。

  第二, 一国宪法文本是有机统一体, 宪法个别条款的规定难以成为认识和解决宪法问题的最终决定性依据。以公民的违宪主体资格为例, 有些论者以我国《宪法》序言第13自然段、第5条为准据, 〔18〕认为:“由此可见, 一切宪法关系的主体都必须是毫无例外地遵守宪法和法律。违宪不但指国家的法律、法规、命令、行政措施等同宪法的原则、精神和具体规定相抵触, 而且指一切国家机关和武装力量, 各政党和各社会团体, 各企事业组织, 以及一切公民的行为与宪法的原则、精神和具体规定相抵触。”〔19〕但是, 我国宪法并未规定公民违宪的宪法责任形式, 〔20〕也未确定公民行为合宪性的审查机关。事实上, 上述条款和公民基本义务条款一样, 其宣传意义远远超过了规范意义:“这些规定只具有宣传意义, 不具有实际的法律强制性。”〔21〕因此, 仅凭宪法若干条款就欲证立公民的违宪主体资格, 着实是“困难重重”。

  第三, 宪法文本内容繁多, 所用语句千姿百态。既有以回顾制宪史、确认政权合法性且以事实性表述为主的宪法序言, 也包括规定公民基本权利和国家最重要机关的组织职权及其相互关系且以规范性表达为主的宪法规范体系。当然, 在我国宪法尤其是在总纲中, 还容纳了诸多的宣示性条款、政策性条款等被张千帆教授认定为不可直接适用的宪法条款。〔22〕有鉴于此, 根据笔者在他处已表达的观点, 〔23〕无论是文件违宪还是行为违宪, 〔24〕具有规范性的宪法条款 (无论是确认性条款、宣示性条款抑或政策性条款) 都可以作为合宪性审查的宪法依据, 相应文件的制定主体或行为主体也会因其所制定的文件内容抵触宪法或行为违背宪法而成为违宪主体。至于宪法中的事实性内容, 由于其不具有行为准则和判断准则的意义, 无法成为合宪性判断依据, 故此, 相关主体也不会因违背这些内容而成为违宪主体。

  (三) 宪法的基本精神和功能标准

  对于宪法是什么这个问题, 古今中外学者作出了不同的诠释。一国之根本法、治国安邦的总章程、公法、母法等词汇, 均为宪法概念发展过程中逐渐形成的且为人们所熟知的对宪法的称谓。当然, 基于宪法的产生历史和立宪主义的要求, 且根据当今世界各国宪法主要由国家机构组织规范和公民基本权利规范所构成, 对于宪法的基本精神和功能即规范、约束国家权力保障公民基本权利, 各学者之间业已形成基本的共识。正是基于“控权 (力) 保权 (利) ”的宪法精神特质, 我们可以将普通公民排除在违宪主体范围之外。因为, 此种宪法精神要求宪法义务的承担者是国家及其代表 (即国家机构) , 而普通公民则是宪法权利的享有者而非宪法义务的承担者。诚如德国学者所言:“宪法的法律拘束力指向的是国家权力。私人并非宪法法律拘束力的对象, 而是宪法规则的受益人。”〔25〕违宪是违反宪法义务的行为。如果相关主体并不承担宪法义务, 则其根本不可能实施违宪行为, 当然亦不可能成为违宪主体。

  不过, “控权、保权”仅是宪法的基本精神和功能, 这并不排斥宪法在发展过程中根据经济、社会的发展以及与之相适应的意识形态变化, 形成和发展出其他精神与功能。如我国学者在阐述宪法的特征或本质时, 均依据我国《宪法》序言规定, 认为宪法规定了国家的根本任务和根本制度。事实上, 世界各国的宪法文本亦为我们提供了相应的佐证。如1987年的韩国《宪法》, 除规定了国民的权利和义务 (第2章) 和国家权力的纵横向组织与权限分配及其相互关系 (第3—8章) 之外, 还规定了国土的利用和限制、消费者保护、发展外贸 (第9章) 等经济内容。因此, 在违宪主体范围的界定上, 宪法的基本精神和功能仅是其中一项标准, 其还须同其他标准相结合以形成相互之间无内在矛盾的综合性标准体系。

  (四) 宪法监督体制标准

  违宪主体范围的界定不仅要考虑以上所述的三项标准, 还须考虑一国独特的且为宪法明文规定或宪法惯例所确认的宪法监督体制。对于这一点, 有些学者已有表述, 但并未引起学界的注意。如徐秀义先生等认为:“由于各国审查违宪的机关和权力有别, 各国违宪主体的范围也不一样。”且其还论及:“在由最高司法机关行使违宪审查权的国家里”, “违宪的主体主要是立法机关和行政机关及政府首脑。”而在瑞士, 由于负责审查违宪的法院无权决定议会法律的合宪性, 因此, 只有国家行政机关 (即政府) 的行为才能构成违宪。至于在实行最高权力机关监督体制的我国, “只有全国人大常委会有权决定某种行为是否构成违宪, 也只有经全国人大常委会审理的案件才是违宪的案件。”〔26〕据此, 一国实行怎样的宪法监督体制, 是决定该国违宪主体范围的一项重要的决定性因素。

  其实, 对宪法监督体制与违宪主体范围之间所应存在的紧密关联性, 我国其他学者亦有所认识。如蔡定剑先生即认为:“监督机构设置与国家政权组织形式有关, 也与宪法监督对象和范围相联系。”〔27〕不过, 二者之间的紧密关联性在有些论者的表述中却是以“违宪主体范围决定宪法监督体制”这一“面目”出现的。如有论者认为:“何种主体的何种行为能够成为宪法监督的对象, 决定了宪法监督制度的主体模式和基本程序设计。”〔28〕而刘松山教授在论述我国宪法监督制度的健全时亦提出:“实践中, 违宪的主体却远不止国家机关及其组成人员, 中国共产党的组织及其领导人、民主党派的组织及其领导人、政治协商会议这一统一战线组织以及其他重要的社会团体、事业单位等, 都可能成为违宪的主体。一旦这些主体违宪了, 全国人大及其常委会对他们进行宪法监督, 实际是缺乏宪法和法律依据的。”〔29〕这些观点表明:违宪主体的多元决定了宪法监督机关的多元, 由此, 我国违宪主体的广泛性决定了现行的、由全国人大及其常委会负责宪法监督的体制必须改革或完善。

  于此, 笔者并无意在“违宪主体范围决定宪法监督体制”及“宪法监督体制决定违宪主体范围”这两个命题之间作出抉择, 仅在承认两个命题均正确的前提下提出如下见解供方家参考和争辩:各国制宪者在设计本国的宪法监督体制时是经过深思熟虑的, 而宪法监督机关的职权范围亦是在考量一国政治体制、政治文化传统等各种因素的基础上所划定的。宪法监督对象 (违宪主体的另一面) 的多寡并不是完全取决于实践中谁可能违宪, 而是制宪者认为哪些主体实施的行为违背宪法需要由宪法监督机关适用宪法责任形式去给予否定性评价。在制宪者看来, 宪法所要调整的社会关系区别于一般法律所要调整的内容, “宪法的归宪法, 法律的归法律”。在某一行为抵触宪法同时又违背法律 (我国宪法学者一般称为“间接违宪”) 时并不需要给予宪法制裁, 而即使在法律缺位时抵触宪法的行为 (如普通公民的行为) 也并不一定需要给予宪法意义上的评价, 因为这种行为尚未危及到一国的根本制度, 此时宪法所要做的是“催促”立法机关制定相应的法律去弥补此一“漏洞”。因此, 我们可以基于可能违宪的主体宽泛等缘由而要求改革和完善现行的宪法监督体制, 但在修宪之前, 在现行的宪法秩序下我们必须依凭当下的宪法监督体制来界定违宪主体的范围。否则, 在所谓的“广义违宪、狭义违宪”抑或“直接违宪、间接违宪”的理论覆盖下, 违宪主体的范围会变得模糊不清, 而这在某种程度上也会影响宪法监督机关解决其应管辖宪法案件的积极性。

  二、各类宪法关系主体的违宪主体资格

  以上述四项违宪主体范围的界定标准为准据, 在全国人大及其常委会负责宪法监督的体制下, 我们将根据《宪法》第5条第4款规定的宪法关系主体顺序对我国各类组织与个体的违宪主体资格作一说明。

  (一) 国家机关

  根据我国《宪法》第三章的规定, 我国的国家机关在纵向上可以划分为中央国家机关和地方国家机关, 在横向上则大致可分为权力机关、行政机关、监察机关、审判机关和检察机关。从《宪法》第5条第4款的规定和宪法序言最后一段规定上来看, 一切国家机关都可能违宪, 也就是说, 一切国家机关都具有违宪主体资格。但根据违宪主体范围界定的四项标准, 我们可发现, 并非一切国家机关都能成为违宪主体。

  1.全国人民代表大会

  全国人民代表大会是我国的最高国家权力机关, 行使国家立法权, 可对国家和社会中的重大问题作出决定、决议, 并享有修改宪法和监督宪法实施的权力。据此, 尽管对全国人大而言, 其符合宪法责任能力、宪法文本和宪法的基本精神和功能等三项标准, 但由于全国人大是监督宪法实施的机关, 且在其之上不存在其他地位更高的权力机关, 所以, 仅从宪法监督体制上来看, 虽然宪法强调一切法律不得与宪法相抵触、全国人大仅有权修改宪法但无权制定宪法, 〔30〕然而全国人大是不可能违宪的, 或者说, 即使全国人大违宪也不存在追究其宪法责任的国家机关。诚如郭道晖先生所言:“这种体制有其高效的优越性, 但人大自身在国家制度范围内却没有或不受任何其他权力的制约或监督。”〔31〕

  不过有学者认为:“全国人大作为最高国家权力机关, 它在宪法上的任何作为都不能理解为违宪。但是, 全国人大在制定法律、行使其他法定权力时, 则存在着违宪的可能。”〔32〕在林来梵教授看来, 全国人大具有一种既彼此联系又相互区别的“双重主体地位”, 即其既是最高国家权力机关, 又是行使“国家立法权”的国家立法机关。〔33〕由此, 前引学者的观点可以表述为作为国家立法机关的全国人大具有违宪主体资格, 而作为最高国家权力机关的全国人大不可能违宪。如果此种论断可成立, 那么又由谁来审查作为国家立法机关的全国人大所制定法律的合宪性呢?在现行的宪法监督体制内, 且依据“任何人不得在自己案件中充任法官”的正当程序规则, 全国人大作为宪法监督机关是不合适的。那么, 全国人大常委会是否可行使对全国人大的宪法监督权呢?其实, 全国人大常委会也具有“双重主体地位”, 即其既是宪法监督机关, 也是国家立法机关。作为宪法监督机关的全国人大常委会是否可监督作为国家立法机关的全国人大呢?笔者相信, 熟知中国人大制度的人士是不可能得出肯定结论的, 因为全国人大常委会是由全国人大选举产生, 且全国人大决定的正当性远超全国人大常委会决定的正当性 (如即使某部全国人大制定的法律是以半数通过, 其近1500张赞成票的正当性也远远超过全国人大常委会全体组成人员均对法律的违宪性投赞成票的正当性。) 〔34〕因此, “在人民代表大会制度的体制下, 全国人大既修改宪法又解释宪法, 所以, 一个重要的制度假设是, 它不存在违宪问题。”〔35〕

  2.全国人民代表大会常务委员会

  全国人大常委会是全国人大的常设机关, 是最高国家权力机关的组成部分, 行使国家立法权、宪法和法律解释权及监督宪法实施的权力等重要国家权力, 但其地位仍然低于全国人大。根据《宪法》第62条第 (十二) 项的规定, 全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”。此处的“不适当”包含了“违宪或抵触宪法”的涵义, 而“决定”则包括所有全国人大常委会制定的规范性文件或作出的具体决定。因此, 全国人大常委会符合以上四项标准, 具有违宪主体资格。不过, 基于全国人大会期短、任务重的政治实际及宪法监督程序的缺失, 欲追究全国人大常委会宪法责任的实践可能性可谓微乎其微。

  3.国家主席、国务院、中央军事委员会和国家监察委员会

  根据《宪法》第80条、第81条的规定, 国家机关意义上的“国家主席”只能根据全国人大和 (或) 全国人大常委会的决定, 实施公布法律、宣布进入紧急状态等国家行为。因此, 在这种意义上, 由于国家主席是虚位国家元首, 并不享有实质性的决定权力, 故其不具有违宪主体资格, 真正可能违宪的是全国人大常委会。

  《宪法》第89条第 (一) 项规定, 国务院有权根据宪法和法律, 规定行政措施, 制定行政法规, 发布决定和命令。第67条第 (七) 项规定全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”。结合《立法法》第97条第 (二) 项、第99条的规定, 我们可以得出国务院具有违宪主体资格的结论。

  根据《宪法》第93条的规定, 中央军事委员会是领导全国武装力量的国家机关。据学者解释, 中央军事委员享有决定军事战略和武装力量的作战方针、制定军事法规、发布决定和命令等十一项职权。〔36〕我国《立法法》第103条第1款亦规定:“中央军事委员会根据宪法和法律, 制定军事法规。”〔37〕因此, 我国《宪法》第67条第 (六) 项有关全国人大常委会“监督国务院、中央军事委员会、国家监察委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作”的规定就内在蕴含了全国人大常委会作为宪法实施的监督机关有权撤销中央军事委员会制定的与宪法相抵触的军事法规以及作出的其他决定、命令。因此, 中央军事委员会也具有违宪主体资格。

  虽然根据《宪法》第67条第 (六) 项的规定, 全国人大常委会有权监督国家监察委员会的工作, 但从《中华人民共和国监察法》对国家监察委员会的职权规定 (尤其是第11条) 来看, 国家监察委员会并不享有制定法规范性文件的权力, 其所履行的是与职务违法和职务犯罪有关的“监督、调查、处置职责”。而与下文所述法院相类似的是, 为了保证国家监察委员会独立行使监察权, 全国人大及其常委会亦不能在个案意义上撤销或改变国家监察委员会所作出的监督、调查和处置行为。故此, 国家监察委员会并非违宪主体。

  4.地方各级人大、县级以上人大常委会和地方各级人民政府

  《宪法》第67条第 (八) 项规定, 全国人大常委会有权“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”, 因此, 省级人大及其常委会具有违宪主体资格应是无疑义的。同时, 根据《立法法》第72条第2款的规定, 设区市人大及其常委会有权“根据本市的具体情况和实际需要, 在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下, 可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”, 但须“报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行”。因此, 尽管《宪法》67条第 (八) 项仅规定了全国人大常委会有权撤销省级国家权力机关制定的与宪法相抵触的地方性法规和决议, 但基于设区市人大及其常委会制定的地方性法规须经省级人大常委会批准, 且根据《立法法》第97条第 (二) 项有关“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规, 有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规”的规定 (此处地方性法规包括省级和设区市地方性法规) , 设区市人大及其常委会亦可能因制定了与宪法相抵触的地方性法规而成为违宪主体。〔38〕

  至于县级人大及其常委会、乡镇人大, 根据《宪法》第99条第2款、《地方组织法》第8条第 (十) 项、第44条第 (七) 项的规定, 对其决定进行监督的主体是上一级人大常委会、本级人大而非全国人大及其常委会。因此, 尽管这些机关符合违宪主体范围界定的宪法责任能力和宪法的基本精神与功能标准, 但在现行的宪法监督体制内, 县级人大及其常委会、乡镇人大并非宪法监督对象, 也不具有违宪主体资格。

  同理, 对于享有规章制定权的国务院部门、地方人民政府和不享有规章制定权的其他行政机关来说, 由于《宪法》《地方组织法》《立法法》等法律确定的监督主体并非全国人大及其常委会, 而是国务院、本级人大及其常委会、上级行政机关, 因此, 这些国家机关亦很难成为违宪主体。〔39〕即使其作出的行为与宪法相抵触, 全国人大及其常委会亦只能通过监督国务院、省级国家权力机关等主体来间接达到追究和纠正此类主体实施的违宪行为的目的。

  5.民族自治地方的自治机关

  根据《宪法》第112条规定, 民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。由此, 以上对“地方各级人大、县级以上人大常委会和地方各级人民政府”违宪主体资格的论述基本上可适用于民族自治地方的自治机关。不过, 须提及的一点是, 《宪法》第116条授权自治区、自治州、自治县的人民代表大会“依照当地民族的政治、经济和文化的特点, 制定自治条例和单行条例。”根据该条及《立法法》第97条第 (一) 项和第 (二) 项的规定, 全国人大有权撤销“全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例”, 全国人大常委会有权撤销“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例”。故此, 与上述设区市地方性法规的制定主体类似, 自治条例和单行条例的制定者即民族自治地方的人民代表大会可因自治条例和单行条例抵触宪法而成为违宪主体。

  6.法院和检察院

  对于司法机关 (尤指法院) 是否可以成为违宪主体, 学者间的认识并不一致。姚国建博士认为:“司法机关在一般情况下是不能够成为违宪主体的, 否定司法机关违宪主体资格与其作为公民基本权利保障者的宪法定位是一致的, 否则就将陷入逻辑上的困境:如果在宪政体制框架内一方面将司法机关界定为保障公民基本权利的机关;另一方面司法机关本身又有可能反过来侵犯这些权利, 这就有必要另外设置一个机关来保障司法机关行为的合宪性。这在逻辑上是矛盾的, 并将使国家机关体系陷入无穷尽的正当性和道德意义上的拷问。”“司法独立原则也决定了司法机关难以成为违宪主体。”但颇为吊诡的是, 其在之后的论述中, 又有限地肯定了司法机关的违宪主体资格:“法院在某些特殊情况下仍有可能承担违宪责任。……在宪法法院体制下普通法院系统中的最高法院可能因其违宪判决而成为违宪主体……在美国式的司法审查体制下, 下级法院亦有可能因其违宪判决承担违宪责任。”〔40〕但刘嗣元先生在主张司法机关“虽有违宪的可能, 但违宪的可能性最小”的基础上, 认为:“就宪法监督的对象而言, 无论司法机关是行使违宪审查权, 还是不行使违宪审查权, 都可以作为宪法监督的对象。司法机关的功能主要是裁决案件纠纷, 但其行为的方式和结果仍有可能违反宪法, 因为法官对宪法的理解有可能与宪法的本意相矛盾。”〔41〕

  笔者认为, 对于司法机关尤其是法院的违宪主体资格认定而言, 一国的宪法监督体制及相应的司法机关与宪法监督机关之间的关系具有决定性意义。如在德国, 《基本法》第1条第3款规定:“下列基本权利作为可直接实施的法律, 使立法、行政和司法机构承担义务。”德国联邦宪法法院依据此条款及其他宪法条款的规定, 在一系列涉及基本权利“第三人效力”的案件中裁决:“××法院××判决侵害 (宪法) 诉愿人依基本法××条所应享有之基本权”。〔42〕据此, 在基本权利“第三人效力”案件中, 真正实施侵犯宪法诉愿人的基本权利此类违宪行为的主体并非是一般民事侵权主体而是作出民事判决的法院。在这种意义上, 法院就成了违宪主体。此外, 根据德国学者的阐释, 德国联邦宪法法院基于其“并非超级复审法院”的宪法定位从事实、判决内容、法院权限及程序等四个方面对其他法院裁判的合宪性进行审查。〔43〕这说明, 在实行宪法法院审查制的德国, 所谓的司法独立原则并不能成为法院具有违宪主体资格的障碍。但是, 在实行立法机关 (或最高权力机关) 审查制的国家, 司法独立原则却可阻却立法机关对法院判决进行合宪性审查。如在20世纪90年代剧变前的罗马尼亚, 作为宪法监督机关的大国民议会在对最高法院行使监督权时所具有的唯一方法是听取最高法院的报告, 但并不能撤销最高法院的判决, 这主要是因为:“考虑到审判工作所作出的判决具有既判力。在这种情况下, 对审判工作的监督不能导致大国民议会有撤销权, 否则会动摇司法判决所独具的稳定性。”〔44〕

  反观我国, 尽管《宪法》第3条第3款规定“一府两院”都由人民代表大会产生, 对它负责, 受它监督, 以及《宪法》第67条第 (六) 项规定全国人大常委会有权监督最高法院和最高检察院的工作, 但根据《宪法》第131条和第136条规定的“审判独立”和“检察独立”的原则, 全国人大及其常委会不能实行所谓的“个案监督”, 行使撤销与宪法相抵触的法院裁判和检察院决定的权力。此外, 鉴于我国最高人民法院不享有违宪审查权, 最高人民检察院亦仅有法律监督权, 因此, 地方各级人民法院和人民检察院事实上也不可能具有违宪主体资格, 其行为只能接受合法性评价, 无需进行合宪性审查。

  虽然根据我国宪法监督体制和宪法文本规定, 法院和检察院在作出具体判决和决定时不会成为违宪主体, 但依据有关法律规定, 最高人民法院和最高人民检察院享有作出具体应用法律解释的权力。我国《立法法》第104条和《监督法》第33条规定, 最高人民法院和最高人民检察院作出的具体应用法律的解释要自公布之日起30日内报全国人大常委会备案, 结合《宪法》第67条第 (六) 项的规定, 全国人大常委会有权撤销与宪法相抵触 (如未对相关法律作合宪性解释) 的审判解释和检察解释。〔45〕此外, 最高人民法院和最高人民检察院在法律实践中还会发布非法律解释性的批复、决定, 如《地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定 (试行) 》 (2001年) 、《最高人民法院关于军事法院试行审理军内民事案件问题的复函》 (2001年) 等, 这些非法律解释性的文件亦可能与宪法的规定、原则和精神相抵触。〔46〕故此, 最高人民法院和最高人民检察院可能因制定了违宪的司法解释、批复、决定等而成为违宪主体。

  (二) 武装力量、政党、社会团体、企事业组织

  在对我国各级、各类国家机关的违宪主体资格作出说明之后, 我们须对其他非国家机关的组织的违宪主体资格作如下诠释。

  1.武装力量

  根据权威解释, 我国《宪法》中的“武装力量”是指“各种武装组织和装备设置的统称。武装组织由中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组成。装备设施包括用于装备部队的各种武器、装备和军事设置。”〔47〕很显然, “装备设施”是一种物, 谈不上是否可能违宪问题。那么, “武装组织”是否具有违宪主体资格呢?从《宪法》第5条第4款的规定来看, 答案似乎是肯定的。但鉴于“武装力量”的军事性和其行为的军事性, 要对其行为进行合宪性审查几乎是不可能的。〔48〕即使进行合宪性审查, 审查机关一般亦会采取合宪性推定技术。如在1944年的是松诉合众国一案中, 美国联邦最高法院大法官布莱克主笔的法庭意见虽然确定“所有涉及到剥夺某个种族民权的限制”应“置于最严格的审查之下”, 但其还是基于如下理由承认了驱逐所有日本后裔之驱逐令的合宪性:“Korematsu (是松) 之所以被驱逐并非因为对他或他的种族的敌意。他被驱逐是因为我们正在同日本帝国进行生死之搏, 是因为专门建立起来的军事当局担心对西海岸的入侵, 从而被迫采取正当的安全措施, 是因为他们决定当时军事上的紧迫形势需要把日本后裔的公民暂时同西海岸隔离开来, 最后, 是因为国会在战时对我们的军事将领所寄予的信心———这是必然的———决定他们应该有权做这件事。”〔49〕

  而且, 我们还可以注意到的是, 与军事行动相关的诸如进入紧急状态 (含戒严) 、总动员等行为都需要经过全国人大常委会的批准和决定。根据《宪法》第62条第 (十五) 项规定, 全国人大有权决定战争和和平问题, 根据《宪法》第67条第 (十九) 、 (二十) 、 (二十一) 项规定, 全国人大常委会在全国人大闭会期间有权决定战争状态的宣布、有权决定全国总动员或者局部动员、有权决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态。因此, 我们完全可以认为, 与军事行动相关的诸如总动员等行为都经过了全国人大或其常委会的合宪性审查。“武装力量”作为具体的实施机关即使作出了侵害公民基本权利的行为, 也主要是违法而非违宪。

  2.政党

  现代政治离不开政党, 政党不仅是公民和国家机关之间的桥梁, 是政治共同体的火车头, 还是国家权力的轴心。〔50〕现代政党已经取得了类似于国家机关的地位, 行使重要的国家权力。由此, 在有些国家如德国, 政党已是重要的违宪主体之一。

  但在我国的宪法秩序内, 政党尤其是作为执政党的中国共产党是否可以成为宪法监督对象, 从而具备违宪主体资格呢?对此, 学者间的见解不一。陈云生先生认为:“中国共产党能否成为宪法监督的对象的问题, 更多的应该是一个政治体制改革的问题, 而不是单纯的宪法监督问题, 不适合简单地在宪法监督的层面上来探讨。”〔51〕而陈党教授则主张:“中国共产党作为我国的执政党和国家政权的领导核心, 必须受到宪法监督机关的监督, 没有任何理由将其排除在违宪责任追究的范围之外。”〔52〕刘松山教授更是认为在中国最有资格违宪的主体便是中国共产党, 包括从中央到地方各级党的组织及其领导人。〔53〕

  有的学者认为, 根据《宪法》第5条第4款、第62条和第67条的规定, “人大监督党组织应没有宪法障碍, 反过来, 全国人大及其常委会如果不去或者不能监督党倒是不履行宪法职责的。”〔54〕而有的论者则认为:“共产党组织并非由人民代表大会及其常委会组织产生, 也不属于国家机关体系的范围之内。因此, 共产党组织不能成为宪法监督的对象。……各级人民代表大会及其常委会能否监督共产党组织问题的最终解决, 有赖于政治体制的改革和党政的真正分开。”〔55〕

  中国共产党作为执政党, 无论是在法律上还是在事实上, 都行使着重要的国家权力, 决定和管理着极其重要的国家和社会事务, 且根据《宪法》第5条第4款“各政党都必须遵守宪法和法律”的规定以及《中国共产党章程》强调“党必须在宪法和法律的范围内活动”, 中国共产党的违宪主体资格似乎应无疑义。笔者认为, 对中国共产党违宪主体资格的分析应区分为以下两个方面来进行:

  其一, “私主体违宪”意义上的政党违宪。林来梵教授认为, 前引德国《基本法》第21条第2款规定的政党违宪本质上是一种“私主体违宪”。〔56〕在此意义上, 无论是作为执政党的中国共产党还是发挥参政党作用的各民主党派, 均不会也不可能具有违宪主体资格。因为, 我国《宪法》既没有规定审查政党 (作为一种本体存在) 合宪性的机关, 也未确立解散或取缔政党的宪法责任形式。并且, 从当前的政治现实来看, 中国共产党及八大民主党派都是合宪合法的, 根本不存在因违宪而被解散的问题。

  其二, “国家行为”意义上的政党违宪。在美国宪法判例中, 政党有可能成为违宪主体, 但却限于其接受国家机关 (如议会) 授权实施“国家行为”时。如在1944年的“党禁初选第一案”中, 德克萨斯州民主党通过决议, 禁止有色人种成为民主党员来参与国会、州长及其他官员的选举。最高法院认为, 虽然实行歧视的政党主要属于私人机构, 但州对政党选举活动提供了详细调控, 因而“国家行为”仍然存在。〔57〕因此, 在“国家行为”意义上, 中国共产党及各民主党派中央及其各级地方组织行使法律、法规授予的权力 (或没有授权但实际行使权力) 时, 因其所制定的文件或实施的行为违背宪法是有可能成为违宪主体的。之所以“有可能”, 乃归因于: (1) 根据业已形成的宪法惯例, 无论是制定新宪法还是修改宪法, 都是首先由党中央提议并组织起草的, 且这种做法已为《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》所肯定、明确:“党中央向全国人大提出宪法修改建议, 依照宪法规定的程序进行宪法修改。”因此, 党中央为避免政策、方针、决议与宪法相抵触, 完全可以根据此一惯例建议修改宪法。故此, 党中央实际上不会违宪。 (2) 就各级党委而言, 其直接实施宪法的可能性基本不存在, 其行为主要通过法律、法规及党中央的文件加以规制。并且, 无论是党中央抑或各级党委, 全国人大及其常委会欲通过宪法监督而撤销它们的行为, 在某种程度上存在一定的体制障碍, 这主要是缘于在人民代表大会体制下, “人大及其常委会只能监督它所组织产生的国家机关以及组成这个机关的政务人员。”〔58〕而“按照宪法的规定, 包括共产党在内的各党派以及社会团体、企业事业单位, 都不属于国家机构的体系, 所以, 是否可以由全国人大及其常委会去监督它们的违宪行为, 的确是值得深加研究的。”〔59〕 (3) 至于各民主党派中央及其地方组织, 在政治现实中鲜有行使国家权力的情况, 尽管其可“参政、议政”。故而, 承认其具有违宪主体资格意义不大。此外, 作为统一战线组织形式的政治协商会议, 其全国委员会和地方委员会基本上也不行使对国家事务和社会公共事务的管理权力, 因而很难成为宪法防御的对象, 其违宪主体资格的确认在某种程度上亦价值不大。

  3.社会团体、企事业组织

  至于社会团体、企事业组织是否可成为违宪主体, 有论者作出了否定的回答:利益集团、公司、企业、传媒机构、各种社会团体等社会组织在“难以成为国家权力的行使主体时, 它们仍然是公民个人的延伸, 其宪法地位与公民不存在质的区别, 与公民间的关系仍然是平等主体间的关系, 与支配型的宪法关系不同”, “社会组织难以成为违宪主体。”〔60〕而有的论者则认为社会组织在“代表国家承担社会管理、调控职能, 行使公共权力的行为”时具有违宪主体之资格。〔61〕从理论上讲, 社会团体、企事业组织在行使法律授予的国家权力时是可能成为违宪主体的, 但在我国现行的宪法监督体制下, 诚如上引刘松山教授所言, 其能否由全国人大及其常委会加以监督“确实是值得深加研究的”。故此, 此类组织体很难说完全符合上文所言的违宪主体范围界定的四项标准, 且就政治实际来看, 其违宪主体资格的承认与上述政协组织、民主党派组织相似, 意义不大。

  也许对于非由全国人大及其常委会产生的政党、社会团体、企事业单位而言, 我们可以通过区别人大监督和宪法监督来解决其监督机关问题。在人大监督层面上, 人大及其常委会只能监督由它选举或决定产生的机关、人员;而在宪法监督层面上, 全国人大及其常委会已不是一般的代议机关, 其可以监督任何可能违宪的主体, 撤销后者所作出的任何行为。这一点, 可以在《宪法》第67条第 (八) 项的规定中找到相应的佐证。根据该项规定, 全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。而我们深知, 省级国家权力机关并非是由全国人大及其常委会选举产生, 也无须向后者负责并报告工作;相反, 全国人大代表却是主要由省级国家权力机关选举产生的, 并有权罢免。因此, 作为宪法监督机关的全国人大常委会, 是有权对非由其产生的国家机关或其他组织实施宪法监督的。然而, 正如上述, 基于宪法本身未明确规定和我国的政治现实, 政党、社会团体和企事业组织原则上是不具备违宪主体资格的。

  (三) 国家工作人员

  从学者的论述来看, 在“国家工作人员”是否具有违宪主体资格的问题上亦是歧见纷呈。〔62〕持肯定见解的学者认为, 由于重要的国家领导人的职务上的权利义务在宪法或宪法性文件中有明确规定, 则其没有按照宪法或宪法性文件规定作为或不作为的则属于违宪。〔63〕与之相反的是, 否定论者认为:“按照我国公法的一般原理, 国家机关工作人员只是接受委托履行职务, 其不具有公法上的权利能力和主体资格, 相应地, 也不会具有公法上的责任能力和责任主体资格。即使国家主席也不是以国家机关工作人员而是以国家机关的身份成为违宪主体, 因此, 国家机关工作人员不能成为违宪主体。”〔64〕

  颇值得玩味的是, 不但学者之间对“国家工作人员”的违宪主体资格存在争论, 即使同一学者在不同时期对此问题的认识亦并不一致。如胡锦光教授等早先否定了国家机关领导人的违宪主体资格:“领导人的职务行为可能构成违宪, 但应视为机关或组织行为而非个人行为, 违宪的主体仍是国家机关或特定组织而非领导者个人。”〔65〕但之后却又对国家机关领导人的违宪主体资格持肯定见解:“由于领导人手中这些庞大而集中的权力在领导者个人意志的影响下, 在实践中呈示出自我膨胀的发展趋势, 因此, 规范和控制国家机关领导人在宪法的约束下行使国家权力, 亦是宪法重要目标之一。”〔66〕

  笔者认为, 否定论者所持的理由是错误的, 其误解了公法学理论 (尤其是行政法学理论) 中的“职务委托”理论。依据我国《行政处罚法》《行政诉讼法》等法律之规定及我国行政法学通说, 尽管行政行为是通过行政机关工作人员所实施的, 但在外部行政法律关系中, 与行政相对人对应的法律关系主体并非是行政机关工作人员而是行政机关, 行政机关工作人员具体实施行政权的行为视为是接受行政机关委托所实施的。依“职务委托”理论, 行政行为的法律后果应由委托者 (即行政机关) 而非受委托者 (即行政机关工作人员) 向行政相对人承担, 能成为行政复议中的被申请人、行政诉讼中的被告的也只能是行政法律关系中的行政机关而非行政机关工作人员。

  但须注意的是, “职务委托”理论所要解决的是由谁向行政相对人承担法律责任的问题, 其并未否定行政机关工作人员承担行政法律责任的可能性, 只不过行政机关工作人员是向以行政机关为代表的国家而非行政相对人承担法律责任, 且这种法律责任也是一种内部行政法律责任。如《国家赔偿法》第16条第1款规定:“赔偿义务机关赔偿损失后, 应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。”再如《行政强制法》第61条至第66条规定了须依法给予“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”以处分的情形。无论是赔偿费用的承担抑或处分均为行政机关工作人员因违反职务上之义务而向国家承担法律责任的表现形式。

  此外, 如前所论, “罢免”是一种重要的宪法责任形式, 如否定“国家工作人员”的违宪主体资格, 那么又由谁来承受“罢免”的法律后果呢?因此, 认为国家工作人员不具有责任能力和责任主体资格、以职务行为是机关行为而非个人行为为由否定“国家工作人员”的违宪主体资格是不能成立的。

  尽管我们可以肯定“国家工作人员”的违宪主体资格, 但在当前的宪法秩序下, 其具体范围又应如何界定呢?笔者认为, 有以下几种解释方案可供选择:

  第一, “国家工作人员”仅指由全国人大及其常委会负责罢免的人员。理由是:根据我国《宪法》第62条、第67条之规定, 只有全国人大及其常委会才享有“监督宪法的实施”的职权, 故而只有由全国人大及其常委会予以罢免的人员才具备违宪主体资格。

  第二, “国家工作人员”指由全国人大及其常委会、县级以上人大及其常委会、乡镇人大负责罢免的人员。如果承认地方各级人大、各级人大常委会在本行政区域内也具有宪法监督的职权, 〔67〕那么, 享有宪法监督职权的地方各级人大、各级人大常委会负责罢免的人员当然有可能因违背宪法义务实施违宪行为而成为违宪主体。

  第三, “国家工作人员”包括所有“党政机关、军事机关中从事公务的人员”。依据《刑法》第97条的规定, 《刑法》中规定的“国家工作人员”包括国家机关中从事公务的人员、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员, 以及其他依照法律从事公务的人员。而根据《公务员法》第2条、公务员法草案说明及全国人大法律委员会关于公务员法草案审议结果的报告, 公务员的范围主要是以下七类机关中的工作人员:中国共产党机关的工作人员、人大机关的工作人员、行政机关的工作人员、政协机关的工作人员、审判机关的工作人员、检察机关的工作人员、民主党派机关的工作人员。〔68〕根据《刑法》和《公务员法》的上述规定, 结合《宪法》序言第13自然段和《宪法》第93条的规定, 我们可以把“国家工作人员”的范围界定为“党政机关、军事机关中从事公务的人员”。

  基于我国实行的是最高权力机关监督审查体制, 故此, 在违宪主体意义上, 本文选择第一种解释方案, 即具备违宪主体资格的国家工作人员仅指“由全国人大及其常委会负责罢免的国家工作人员”。〔69〕

  另外, 根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的规定, “经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员”在正式就职时须公开向宪法宣誓。但是, 向宪法宣誓也不是经人大及其常委会 (除全国人大及其常委会之外) 选举或者决定任命的国家工作人员成为违宪主体的充分理由, 因为宪法宣誓仅是一种“政治原则的检验”。正如美国联邦最高法院大法官吉布森在1825年的伊金诉罗布案中提出的如下异议所言:“维护宪法的宣誓并不专属于法官, 政府的每一个官员都毫无二致地进行过宣誓, 这种宣誓与其说是约束他行使职权, 还不如说是检验他的政治原则, 否则就难以确定宣誓行为对例如一个契据登记员所起的作用:因为他的职权行使与宪法毫无关系。”〔70〕据此, 我们很难将地方各级人大、各级人大常委会负责罢免的人员列入具有违宪主体资格的“国家工作人员”之列。

  最后, 有关普通公民的违宪主体资格, 鉴于笔者已在他处作了详细说明, 此处不赘。须重申的一点是:公民不具有违宪主体资格。

  三、结语

  宪法权威的实现, 取决于卓有成效的宪法实施;而宪法实施的关键, 又端赖于实效性的宪法监督。可以说, 宪法监督的成败在某种程度上决定了宪法的成败。而在宪法监督的问题域中, 我们除了须关注宪法监督体制完善等宏观性问题, 还应关注和解决诸如违宪主体范围这样的微观性问题。尽管本文在分析、确立违宪主体范围的四项界定标准的基础上, 对我国各类宪法关系主体的违宪主体资格作了逐一的分析, 但在缺失宪法监督实践的背景下, 上述分析只能是理论意义上和规范解释意义上的推导。至于其推导结论是否正确、是否符合宪法原意, 还须接受其他方家的审视和今后我国宪法监督实践的检验。

  注释:

  1刘松山:《宪法监督与司法改革》, 知识产权出版社2015年版, 第19页。
  2林来梵:《宪法学讲义》 (第二版) , 法律出版社2015年版, 第414页。
  3参见肖金泉、徐秀义:《略论违宪》, 载《法学杂志》1984年第4期。
  4马岭:《关于违宪的几个理论问题的探讨》, 载《当代法学》1988年第3期。
  5有学者认为:“从理论而言, 不能界定一个清晰、明确的违宪主体范围是难以回答‘何谓违宪’这个问题的。”同时, 其还主张:“违宪主体是违宪构成的第一要件。”参见胡锦光、秦奥蕾:《论违宪主体》, 载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期。
  6本文是在同一意义上使用宪法监督和违宪审查概念的, 尽管这两个概念存在一定的差异, 但这并不会影响本文的论证和结论。
  7孙国华、朱景文:《法理学》, 中国人民大学出版社1999年版, 第385页。
  8刘宪权:《刑法学 (上) 》 (第三版) , 上海人民出版社2012年版, 第120页。
  9同前引[5]。
  10较有代表性的论着有:刘广登:《宪法责任研究》, 苏州大学2005年博士学位论文;姚国建:《违宪责任论》, 知识产权出版社2006年版。
  11参见饶龙飞:《论公民的违宪主体资格---学说述评基础上的再思考》, 载周赟主编:《厦门大学法律评论》 (总第26辑) , 厦门大学出版社2015年版, 第75页以下。
  12日本学者牧野英一的观点, 转引自冯军:《刑事责任论》, 法律出版社1996年版, 第113页。
  13参见肖北庚:《违宪责任刍议》, 载《甘肃政法成人教育学院学报》2000年第4期;郭殊:《论宪法责任》, 载《华东政法学院学报》2005年第5期。
  14我国《宪法》第62、63、65、67条等条款。
  15根据《香港基本法》第17条和《澳门基本法》第17条的规定, 全国人大常委会如认为香港、澳门特别行政区立法机关制定的任何法律不符合《基本法》关于中央管理的事务及中央和特别行政区关系的条款, 可将有关法律发回, 发回的法律立即失效。“发回”是否是类似于撤销的一种特殊宪法责任形式, 全国人大常委会在对特别行政区法律进行备案审查时是否会进行一般意义上的“违宪审查”, 限于学识和能力, 本文暂不作探究。基于同样原因, 后文在阐释各类组织和个体的违宪主体资格时, 也不对特别行政区机关的违宪主体资格进行说明。
  16参见张千帆:《西方宪政体系》 (下册) , 中国政法大学出版社2000年版, 第304页。
  17参见刘广登:《宪法责任研究》, 苏州大学2005年博士学位论文, 第94页。
  18我国《宪法》序言第13自然段:“……全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织, 都必须以宪法为根本的活动准则, 并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”第5条第4、5款规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为, 必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”
  19郭春涛:《论违宪》, 载《徐州师范大学学报》 (哲学社会科学版) 1997年第1期。
  20有些论者认为:“针对非政治性的社会团体和公民个人而言, 各国所采用的宪法责任形式各不相同, 但总体上是以普通法律形式追究宪法责任。”参见郭殊:《论宪法责任》, 载《华东政法学院学报》2005年第5期。法律责任形式可作为宪法责任形式吗?我国法理学者对此作了否定性回答:“对违反这类宪法规范的行为, 是不能通过追究刑事责任、民事责任或行政责任来预防和制止的。”参见沈宗灵主编:《法理学》, 北京大学出版社2001年版, 第356页。更为详细的分析, 参见前引[11], 第81页。
  21唐忠民:《公民能否成为违宪主体辨析》, 载《西南民族大学学报》 (人文社科版) 2004年第6期。
  22参见张千帆:《论宪法的选择适用》, 载《中外法学》2012年第5期。
  23参见饶龙飞:《宪法可以选择适用吗---与张千帆教授商榷》, 载《政治与法律》2014年第10期。
  24文件违宪和行为违宪这一违宪分类, 参见程湘清:《关于宪法监督的几个有争议的问题》, 载《法学研究》1992年第4期。
  25[德]迪特儿·格林:《现代宪法的诞生、运作和前景》, 刘刚译, 法律出版社2010年版, 第38页。
  26同前引[3]。罗耀培先生亦表达了“全国人大和全国人大常委会管辖的案件”才是“违宪案件”的观点, 参见罗耀培:《论宪法的实施保障问题》, 载《法学研究》1986年第2期。
  27蔡定剑:《我国宪法监督制度探讨》, 载《法学研究》1989年第3期。
  28刘茂林、陈明辉:《宪法监督的逻辑与制度构想》, 载《当代法学》2015年第1期。肖北庚博士亦有相类似的主张:“违宪责任承担主体的多重性决定了做出违宪制裁措施的机关及其程序具有多元性。”参见肖北庚:《违宪责任论略》, 载《福建政法管理干部学院学报》2001年第3期。
  29刘松山:《健全宪法监督制度之若干设想》, 载《法学》2015年第4期。
  30韩大元教授认为:“尽管在我国宪法条文中没有具体规定制宪机关, 但从宪政原理与实践中可以认定全国人大是我国的制宪机关。”参见韩大元编着:《1954年宪法与中国宪政》 (第二版) , 武汉大学出版社2008年版, 第30页。
  31郭道晖:《树立宪法权威必须追究违宪行为》, 载《炎黄春秋》2013年第9期。
  32田芝健、曹峰旗:《当代中国违宪的可能性及其防治研究》, 载《南京工业大学学报》 (社会科学版) 2003年第2期。
  33参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法---规范宪法学的一种前言》, 法律出版社2001年版, 第341页
  34须注意的是, 我国实行的是代表机关审查制, 因此, 在宪法决定的正当性方面必须考虑“少数服从多数的原则”。而在实行普通法院审查制和专门机关审查制的国家, 宪法裁判的正当性并不取决于人数的多寡, 而是取决于宪法的授权和裁判本身的公正性。
  35同前引[29]。如果全国人大违宪如何处理呢?也许, 我们可从毛泽东同志在1954年3月初修改审定的《宪法草案初稿说明》中获得些许启示:“如果全国人民代表大会出了毛病, 那毫无办法, 只好等四年再说。”参见前引[30], 第91页。
  36参见许崇德主编:《中国宪法》 (第三版) , 中国人民大学出版社2006年版, 第177页。
  37周伟先生曾认为, 中央军事委员会制定军事法规是我国的一项宪法惯例。参见周伟:《论宪法的渊源》, 载《西南民族学院学报》 (哲学社会科学版) 1997年第1期, 第136页。
  38在这种情形中, 省级人大常委会 (批准者) 和设区市人大及其常委会 (制定者) 是共同的违宪主体, 须承担较为特殊的连带性宪法责任。
  39部门规章和地方政府规章不属于违宪审查对象的观点可参阅前引[2], 第431页。不过, 值得注意的是, 我国《全国人民代表大会组织法》第37条在规定全国人大各专门委员会的工作时规定, 各专门委员会可审议全国人大常委会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院各部、各委员会的命令、指示和规章, 以及省、自治区、直辖市人民政府的决定、命令和规章。这是否意味着全国人大常委会享有对部门规章和省级政府规章的撤销权 (宪法监督权) ?即使可作肯定的结论, 但2000年制定2015年修改的《立法法》第97条在规定改变、撤销的权限时并未规定全国人大常委会有权撤销部门规章和地方政府规章, 而是将撤销权授予给了国务院及相应级别的地方国家权力机关。基于《全国人民代表大会组织法》和《立法法》都是全国人民代表大会制定的, 参照新法优先于旧法的法适用原则, 我们可以认为, 全国人大常委会不再行使撤销部门规章和省级政府规章的职权。
  40姚国建:《违宪责任论》, 知识产权出版社2006年版, 第156、157页。
  41刘嗣元:《宪政秩序的维护:宪法监督的理论与实践》, 武汉出版社2001年版, 第208页。
  42参见台湾地区“司法院大法官书记处”编辑:《德国联邦宪法法院裁判选辑 (六) 》, 1996年, 第32、52页等。
  43参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》, 刘飞译, 法律出版社2007年版, 第291页。
  44[罗马尼亚]图多尔·特拉卡努:《罗马尼亚社会主义共和国大国民议会对宪法实施的监督》, 王名扬译, 载《法学译丛》1979年第2期。
  45有论者主张, 由于司法解释是以法律的存在为前提的, 司法解释的性质属于对法律的司法适用, 因而全国人大常委会对司法解释的监督只涉及合法性审查, 司法解释并不是宪法监督的对象, 参见前引[28]。
  46参见张泽涛:《最高院“法官枉法、院长辞职”的规定违宪》, 载《法学》2001年第12期;陈斯喜、刘松山:《军事法院试办军内民事案件的批复违宪违法》, 载《法学》2001年第11期。
  47全国人大常委会办公厅研究室政治组编:《中国宪法精释》, 中国民主法制出版社1996年版, 第138页。
  48美国联邦最高法院从不介入外交和军事领域是其坚持自我约束的基本原则的表现之一。参见前引[41], 第235页。
  49[美]保罗·布莱斯特、桑福·列文森、杰克·巴尔金、阿基尔·阿玛编着:《宪法决策的过程:案例与材料》 (第四版·下册) , 陆符嘉等译, 中国政法大学出版社2002年版, 第782、783页。
  50参见龚祥瑞:《比较宪法与行政法》 (第三版) , 法律出版社2012年版, 第285-286页
  51陈云生:《宪法监督司法化》, 北京大学出版社2004年版, 第551页。
  52陈党:《宪法实施中的违宪责任追究问题探讨》, 载《浙江工商大学学报》2012年第6期。
  53同前引[29]。
  54刘广登:《中国共产党的宪法责任》, 载《青海社会科学》2004年第6期。相类似主张亦可参见曾恒、钟明:《论人大常委会对党组织的宪法监督》, 载《法学季刊》1987年第1期。
  55王宗非:《宪法监督面面观》, 载《当代法学》1989年第1期。
  56同前引[33], 第331页。
  57张千帆:《西方宪政体系》 (上册) , 中国政法大学出版社2000年版, 第312页。
  58同前引[24]。有论者认为, 人大和中国共产党各级组织之间存在的权力关系使人大监督党的行为“几乎成了不可能完成的任务”。参见杨福忠:《论中国特色宪法监督体制的完善》, 载《首都师范大学学报》 (社会科学版) 2015年第5期。
  59刘松山:《彭真与宪法监督》, 载《华东政法大学学报》2011年第5期。
  60同前引[40], 第166页。
  61同前引[5]。刘嗣元先生亦认为利益集团、新闻媒体等社会组织具有违宪主体资格, 参见前引[41], 第219页以下。
  62对本文此处所言之“国家工作人员”, 学者们用了不同的称谓, 如“国家机关工作人员”、“国家机关负责人”、“国家机关领导人”、“重要的国家领导人”。分别参见王世涛:《违宪构成初论》, 载《法学家》2005年第5期;唐忠民:《公民能否成为违宪主体辨析》, 载《西南民族大学学报》 (人文社科版) 2004年第6期;胡锦光、秦奥蕾:《宪法实践中的违宪形态研究》, 载《河北学刊》2006年第5期;肖金泉、徐秀义:《略论违宪》, 载《法学杂志》1984年第4期。
  63同前引[3]。持肯定见解的文献还有:孙卫东:《论违宪与违宪制裁》, 载《吉林大学社会科学学报》1995年第2期;唐忠民:《公民能否成为违宪主体辨析》, 载《西南民族大学学报》 (人文社科版) 2004年第6期。
  64王世涛:《违宪构成初论》, 载《法学家》2005年第5期。另可参见马克敏:《关于违宪与违宪审查制度的法理思考》, 载《社会科学家》2008年第5期。
  65同前引[5]。
  66胡锦光、秦奥蕾:《宪法实践中的违宪形态研究》, 载《河北学刊》2006年第5期。
  67有些论者认为地方各级人大、县级以上人大常委会也享有宪法监督职权, 参见前[55];刘松山:《地方人大及其常委会保证宪法实施的地位和作用》, 载《法学论坛》2009年第3期。
  68参见杨景宇、李飞主编:《中华人民共和国公务员法释义》, 法律出版社2005年版, 第7-8页。
  69至于可能违宪的其他主体 (如未担任国家机关职务的党的领导人) 只能由其他监督机关进行处理。彭真同志曾经指出:“党和国家的各个部门都有自己的监督系统。”“全国人大如果发现了属于党风党纪的问题, 可以主动向中央反映情况, 发现了属于政纪方面的问题, 可以提醒政府注意。全国人大常委会不可能, 也不应该越俎代庖直接处理这方面的问题。”参见彭真:《论新时期的社会主义民主与法制建设》, 中央文献出版社1989年版, 第296页。
  70北京大学法学院司法研究中心编:《宪法的精神:美国联邦最高法院200年经典判例选读》, 中国方正出版社2003年版, 第24页。

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