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中欧BIT面临的法律问题与解决途径

时间:2018-11-26 11:20作者:曼切
本文导读:这是一篇关于中欧BIT面临的法律问题与解决途径的文章,中国应当将中欧BIT制定过程中面临的法律问题作为借鉴经验应用于“一带一路”各国BIT制定之中, 降低本国投资者在国外的风险, 同时保护自己作为投资国的利益。

  摘    要: 随着中欧相互投资持续增长、现有中国和欧盟成员国双边投资协定 (以下简称BIT) 条款的不成熟及《里斯本条约》将BIT缔约权授予欧盟, 中欧BIT的签订势在必行。但是, 中欧BIT与中国-欧盟成员国所签BIT存在的效力冲突、外国直接投资定义的不明确、欧盟可能提出的高要求等是中国在中欧BIT谈判和签订中必须解决的问题。论文通过提出中欧BIT存在的问题及对策建议, 并阐述中欧BIT签订对“一带一路”BIT签订的借鉴意义。

  关键词: 中欧BIT; 《里斯本条约》; 外国直接投资; 一带一路;

中欧BIT面临的法律问题与解决途径

  近年来, 中国对外直接投资持续增长, 尽管对亚非等发展中国家的投资仍占据主导地位, 但对欧盟等发达国家的投资增长迅速, 引人关注。自2010年以来, 除了个别年份, 中国对欧盟直接投资都呈现迅猛的发展势头。比如从2015年到2016年, 中国对欧盟直接投资流量增长了82.3%。相对应地, 欧盟对华投资也呈现增长趋势。商务部在2016年商务工作年终综述最新文章中称欧盟28国对华投资同比增长了43.9% (1) 。中欧相互投资的日益频繁意味着对投资者和东道国的利益保护成为不可忽视的问题, 而统一完善的BIT则是保护投资者和东道国利益的必要法律文件。

  目前中国已与欧盟28个成员国中的26个国家分别缔结BIT, 虽然这些BIT跨国投资提供了相对全面和实体性的保护, 但从欧盟整体角度看, 这些BIT缺乏完备性与协调性。例如, 中国与爱尔兰尚未缔结双边投资协定。再如, 中国与不同欧盟成员国缔结的双边投资协定, 虽然具有相似性, 但由于缔约主体、签订时间等不同, 协定具体内容如待遇标准、货币兑换、争端解决等条款规定也存在着较大差异。这些差异在实践中必然会给投资者带来很大的困扰 (2) 。中欧日益繁荣的经贸往来和不完善BIT矛盾日益凸显, 新的中欧BIT文本的出台具有重要意义。自2014年首次中欧BIT谈判在北京举行后, 迄今为止, 中欧BIT已经进行了15轮谈判, 签订中欧BIT谈判势在必行, 但也困难重重。本文意图通过对中欧BIT与中国与欧盟成员国BIT的效力问题为起点探讨中欧BIT面临的法律问题和对策建议, 及其对“一带一路”中的中国与沿线国制定BIT的借鉴之处。

  一、中欧BIT面临的法律问题

  (一) 中欧BIT与中国-欧盟成员国BIT存在效力冲突

  依据相关法律文件和欧洲法院的做法, 欧盟成员国和第三国签订的BIT应当作出调整, 否则必须被废除。欧洲法院对相关案例做出的判决也证实了这一点。2004年, 欧盟委员会通知奥地利、芬兰、瑞典和丹麦, 认为它们以前与第三国签订的双边投资保护协定中关于资本自由转移的规定和欧盟所专享的在特定情形下采取限制性措施限制欧盟和其他国家之间资本自由转移的权力有所冲突 (3) 。

  根据《欧洲共同体条约》第307条的规定, 欧洲共同体法的适用并不会自动地优先于成员国在加入共同体之前签订的国际条约, 成员国必须采取一切合适的办法来消除此类国际条约中可能包含的与欧共体权力相冲突的内容。但是, 欧盟委员会要求这些成员国修改相关双边投资保护协定的要求被成员国拒绝。欧盟委员会将瑞典、奥地利和芬兰诉于欧洲法院 (4) 。在该案件中, 欧洲法院认为奥地利、瑞典和芬兰没有遵守其应当承担的义务, 他们应当对有关条约重新进行谈判, 并作出修改, 使其和《欧洲共同体条约》的有关规定保持一致。而且, 欧洲法院指出有关案件所作出的决定不仅仅限于有关案件中的成员国, 而是对所有其他成员国都有约束力。由此可见, 欧盟法院在BIT的适用效力上倾向于支持欧盟一方。

  1. 中欧BIT与中国-欧盟成员国BIT效力冲突的起因

  2011年12月1日, 《里斯本条约》正式生效, 它将欧盟的权能范围从货物贸易扩大到服务贸易服务、与贸易有关的知识产权以及外国直接投资等领域。这些领域都被包含在《欧洲联盟运行条约》 (简称TFEU) 的“共同商业政策”范围中。而《欧洲联盟条约》第3条首次明确指出欧盟专属权能的特定范围包括共同商业政策。并且, 条约第2条第1款对“专属权能”有专门规定:“当条约在特定领域给予欧盟专有权限时, 只有欧盟可以立法并采纳具有法律约束力的法案, 成员国只有在得到欧盟授权或在实施欧盟法案时方可自行立法和通过法案。” (5) 因此, 《里斯本条约》将外国直接投资归入共同商业政策的举动事实上明确了欧盟在“外国直接投资”事项上的专属权能。这是欧盟作为有权主体与中国缔结BIT的前提条件。因此, 在“一带一路”倡议下, 若中欧BIT签订, 中国和13个“一带一路”沿线的欧盟国家应当承认中欧BIT的优先效力。

  根据《里斯本条约》的规定以及欧盟法基本原则中欧盟法效力优先于各国国内法的规定 (成员国与第三国签订的BIT可被视作国内法律) (6) , 成员国再也不能独立决定与第三国缔结BIT, 未来的国际投资条约须由欧盟进行谈判或在欧盟的主导下签订, 从而替代成员国现有的BIT。但问题在于现存的BIT是否当然失效?笔者认为, 现存的BIT不是当然失效。无论从一般国际法还是欧盟法角度, 欧盟成员国与第三国签订的BIT都不会立即失效。从一般国际法的角度来看, 《维也纳条约法公约》第30条第4项规定:“两当事方之间的条约不会被一当事方与第三方的后订条约所取代”。 (7) 因此, 第三国与欧盟成员国之间的条约不应当被第三国与欧盟整体后订的条约当然取代。从欧盟法角度来看, 《欧洲联盟运行条约》第351条规定:“由一个或多个成员国与一个或多个第三国于1958年1月1日以前, 或者, 对于拟加入联盟的国家而言, 在其加入之前缔结的协议所产生的权利和义务, 不受两部条约的约束。”例如, 克罗地亚于2013年7月1日加入欧盟, 它与第三国所签订的59个BIT全部缔结于其加入欧盟之前。因此, 对于这59个BIT来说, 其效力不应受到《里斯本条约》的约束, 其也不应当然被欧盟和第三国签订的BIT所取代。由此可见, 《里斯本条约》的规定与一般国际法和欧盟法的规定存在冲突, 很可能导致欧盟与第三国签订的BIT效力不明确。

  2. 欧盟为解决效力冲突的过渡性安排

  为了解决欧盟与第三国签订的BIT和欧盟成员国与第三国签订的BIT的效力冲突, 2012年12月12日欧洲议会和理事会正式发布第1219号决议《关于成员国与第三国间BIT的过渡性安排》, (8) 为欧盟成员国与第三国签订的BIT在被正式的欧盟投资协定取代之前的效力问题提供了明确的解决方案。

  欧盟委员会规定了成员国与第三国之间维持既有BIT继续有效的条件和程序规则, 具体包括以下4个步骤:首先, 成员国应当向欧盟委员会通知它们希望保留的所有协定 (包括已经缔结但尚未生效的协定) 。接着, 欧盟对这些协定进行审查, 他可以授权准许这些协定在条例生效后继续有效。审查的内容包括:这些条约是否与欧盟法发生冲突;是否不利于欧盟与第三国之间投资协定的谈判或欧盟投资政策;是否不利于欧盟与第三国之间投资协定的谈判或欧盟投资者政策, 包括在共同商业政策中的特别规定等。但是需要注意的是审查的内容并不应涉及欧盟与成员国在投资议题上的权限分配。最后, 当出现下列情形的时候, 欧盟委员会可以撤回允许这些协定继续有效的授权:当协定与欧盟法发生冲突时, 协定与欧盟和第三国的生效协定部分或者全部重合, 并且这种特定的协定重合在后一种协定中没有具体说明, 协定对欧盟投资政策的发展与执行构成障碍 (这些协定的存在阻碍了第三国与欧盟议定条约的意愿) , 或者在委员会依据《欧洲联盟运行条约》第208条第3项提交建议的一年内, 理事会还没有决定授权启动投资谈判。

  由上述规定可总结出, 欧盟成员国需满足上述过渡性安排中规定的内容, 才可以在新的中欧BIT成立之前继续生效。

  (二) “外国直接投资”的定义不明确

  《里斯本条约》将“外国直接投资”纳入共同商业政策, 作为欧盟专属权能的内容。“外国直接投资”主要体现在《欧盟联盟运行条约》的第206条和207条的内容之中。第206条规定通过建立关税同盟, 应当逐步取消对国际贸易和外国直接投资的限制, 以降低关税和其他壁垒。第207条规定共同商业政策应建立在统一原则的基础之上, 特别是应考虑到外国直接投资的内容。但是笔者认为, 第206条和第207条关于“外国直接投资”的表述过于简单笼统, 未清楚解释其具体内涵, 给欧盟行使这一权能带来了很多不确定性。

  (三) 欧盟在中欧BIT中可能提出高要求

  欧盟作为一个整体与中国进行BIT谈判, 其谈判筹码很可能比中国与单一的欧盟成员国有所提高。如欧盟在市场准入、待遇标准等BIT的核心条款方面, 欧盟可能提出更高的要求。而且, 中国与欧盟欧盟进行谈判时, 比中国与单个成员国谈判受更多法律规定的约束。如《欧洲联盟运行条约》第205条规定:欧盟的行动应该在《欧盟联盟条约》第21条所规定的原则、目标和有关规定的指导下进行, 即欧盟的行动应该在民主、法律、人权的普遍性和不可分割性、平等和团结的原则以及对联合国宪章和国际法的尊重的指导下进行。而在这些法律原则的指导下, 其他诸如人权、环境保护和可持续发展的目标也可能被提出。而这对于中国而言, 目前的经济、政治发展是否能够承受这些高标准的要求则存在着不同程度的挑战。

  二、关于中欧BIT面临法律问题的对策建议

  (一) 解决中欧BIT与中国-欧盟成员国BIT效力冲突的建议

  笔者认为, 虽然《关于成员国与第三国间BIT的过渡性安排》为BIT效力冲突提供了解决途径, 但仍较为框架, 某些现实问题仍难以解决。如中国与欧盟多个成员国所签订的BIT中, 都对BIT的生效与失效做了具体规定。中国与欧盟成员国荷兰于2001年11月26日重新签订了双边投资协定, 即《中华人民共和国政府和荷兰王国政府关于相互促进和保护投资的协定》。该BIT于2004年8月1日生效。该BIT第15条规定缔约有效期为15年, 除非缔约任何一方在本协定有效期期满前六个月通知缔约另一方终止本协定, 本协定应五年为一期默示延续 (9) 。根据该条规定, 该BIT有效期应至2019年8月1日。同时, 该BIT规定对本协定终止之日前进行的投资, 第1条至第14条的规定应自终止之日起继续适用15年 (10) 。则在2019年之前进行的投资的有效期可延长至2034年8月1日。若中国与欧盟BIT于2034年之前签订并生效, 则在2019年之前进行的投资应当适用中国和欧盟签订的BIT, 还是适用中国和荷兰签订的BIT又成了不确定的内容, 导致前后BIT的时效冲突问题。

  通过对中国与欧盟成员国签订的BIT内容的研究, 笔者发现即便中欧BIT签订, 原BIT有效期仍将基本持续一年, 失效前的投资适用原BIT的期限也在10年-15年之间。那么问题在于这十几年的过渡期中, 中欧BIT与中国与欧盟成员国BIT谁的效力更优先又成了难题。欧盟委员会对此做过考虑, 在2010年11月, 条例草案的听证报告建议把对欧盟外部BIT的授权时间限制在8年以内, 最多可延长5年。欧盟可通过此举清楚地表达自己的长期目标:欧盟保留有关外国投资方面的专属权能, 但会暂时性地偏离该项政策以确保实现向专属权能体系更平稳的过渡。这种过渡期的安排也会使非欧盟成员国国家对该项政策更加了解, 使欧盟成员国和外国投资者有充分时间为即将发生的情况做准备, 避免给已经建立的制度体系带来破坏性的改变。通过逐渐淘汰BIT, 欧盟将有机会进一步发展其自身的外国投资政策, 缔结为外国投资者提供充分保护的国际投资条约。但在随后正式提交给欧洲议会的草案中, 这一过渡条款又被删除, 仅仅规定当欧盟与特定第三国签订的条约对欧盟生效后, 则该第三国与成员国原有的BIT将被撤销授权从而失效 (11) 。

  笔者认为中欧在签订BIT的时候, 应在相应条款中对过渡期时的中欧BIT与中国与欧盟成员国BIT的效力优先问题做出明确规定, 以免实际适用时发生冲突。当欧盟成员国内的外国投资将受到谈判或者重新谈判修正案条文的影响, 特别是当投资待遇中新增例外时 (比如最惠国待遇和国民待遇) , 这种情况可以借鉴美国与欧盟及欧盟八个成员国达成的谅解备忘录。即规定成员国根据新的法律法规设置的最惠国待遇和国民待遇的例外自相关法律法规生效之日起十年或者自双边投资协定生效之日起二十年 (两个时间点更靠后者) 不适用于相关行业 (12) 。在笔者看来, 在与成员国缔结的条约失效后的过渡期内, 和该国的原有投资事项应当适用原BIT;只有原BIT的内容与新中欧BIT内容冲突的情况下, 才完全适用新中欧BIT。

  (二) “外国直接投资”的定义应采取综合权限解释说

  对“外国直接投资”的解释有很多学说, 包括与贸易有关解释说、投资自由化解释说、实质受限的综合权限解释说、谈判权解释说和综合权限解释说等。笔者认为, 严格从字面上出发, “外国直接投资”的范围是有限的。首先, 从国际上对外国直接投资的一般定义来看, 在世界贸易组织和联合国贸发会议的审议中, 多数国家倾向于在未来多边投资框架中使用狭义的投资定义, 即仅适用于外国直接投资, 排除间接投资 (13) 。其次, 从欧盟对有关外国直接投资的解释来看, 其范围也有限。《欧洲联盟运行条约》第64条对“直接投资”的解释中就强调投资者与投资之间“持久而直接的联系”。 (14) 2002年, 欧盟委员会在向WTO工作组提交的有关贸易与投资关系的报告中也主张, 间接投资不应包括在FDI中。若《里斯本条约》中“外国直接投资”的定义更偏向狭义的话, 其结果是欧盟在缔结综合性的投资条约时, 采取行动必须有成员国的参与, 即对间接或资产组合投资的决策权仍然是欧盟和成员国的共同享有的权能。而这样很可能导致的结果是欧盟和其成员国在这一权能的行使范围上会发生冲突, 使得中欧BIT难以顺利实施。

  笔者认为, 在中欧签订BIT时, 采纳欧盟关于“外国直接投资”的含义较为合适, 即采取综合权限解释说, 尽量对“外国直接投资”作宽泛性解释。如欧盟委员会在《迈向全面欧洲投资政策的通报》中就主张:虽然FDI不包括间接投资, 但将共同商业政策严格局限于外国直接投资而绝对排斥间接投资的做法, 不符合主张共同贸易政策的《欧共体条约》的目标宗旨, 共同投资政策不应仅仅围绕实现直接投资本身, 还要促进和保护与这些投资相伴的活动:支付、无形资产 (如知识产权) 的保护等。

  其次, 在欧盟和成员国的共享权能的间接投资问题上, 笔者认为正确的做法应当是由欧盟与成员国共享, 在不违背欧盟法律的前提下, 由成员国根据本国情况制定相关政策。这是由于《欧洲联盟条约》第5条第3款规定:“在不属于联盟专属权能的领域, 只有拟采取行动的目标不能在成员国的中央或地区和地方层面完全实现, 但由于拟采取行动的规模或行动效果之原因在联盟层面能更好实现的情况下, 联盟才可采取行动。联盟机构根据《关于适用辅助性原则和相称性原则的议定书》适用辅助性原则。各成员国议会根据该议定书规定的程序, 确保这一原则得到遵守。”由此可见, 根据辅助性原则, 只有在欧盟层面更好实现的情况下, 欧盟才可代替成员国行使共享权能。笔者认为, 在中欧BIT实践中, 若遇到因共享权能主体发生冲突的法律问题, 应当根据双方利益在何种情况下能得到更好平衡, 争议在何种情况下能得到更好解决来确定共享权能的行使主体是欧盟或某成员国。

  (三) 谨慎处理欧盟高要求

  笔者认为, 当欧盟在中欧BIT中提出高要求时, 在市场准入、待遇、知识产权保护执法等核心问题上, 我们应在不违背我国现制定法律的前提下, 尽量满足欧盟的合理要求。下文以市场准入为例进行说明。市场准入是中欧BIT签订面临的首要障碍。2011年9月, 在中国欧盟商会发布《2011—2012年欧盟企业在中国建议书》的研讨会上, 据欧盟委员会负责贸易事务委员德古赫特透露, 中欧投资协定谈判将主要解决两个问题, 一个是减少对投资的限制, 另一个是增加市场准入。在欧盟内部对于中国的市场准入规定存在不满, 其认为欧洲企业在中国市场遇到很多的关税和非关税的壁垒, 这实际上造成了对于国外投资者的歧视。因此, 在欧洲议会的谈判指引中也明确表达了要在谈判中加入市场准入的承诺, 并且还强调中方的市场准入承诺将是保证谈判进行的前提条件 (15) 。

  目前我国对外签订的BIT均没有关于外资准入的实质性承诺, 国民待遇条款也只适用于准入后的外资。我国主要在两个方面对外资准入存在限制性规定:第一, 对于关于国家安全及国民生计的重要行业, 例如核燃料的生产、文化传播业等行业, 主要通过《外商投资产业指导目录》的禁止类进行明确列举;第二, 对于限制类的行业, 我国主要通过当地股权要求 (即欧盟所称的强制合资) 规定外资的持股比例限制。这些限制类行业, 有些是考虑到国民经济的安全不能完全放开, 例如金融业、交通运输业。有些则是因为我国某些行业尚处于起步阶段, 为了保护民族产业的需要, 例如汽车制造业、服务业等。根据目前的欧盟的IIA政策实践来看, 欧盟与中国的BIT中关于市场准入的规定应该仍然是以负面清单为主, 但是欧盟必定会要求中国扩大开放的行业领域。面对欧盟在中欧BIT谈判中关于市场准入的诉求, 我国应当区别以上情况谨慎处理。对于外资准入的国民待遇和负面清单模式, 我国政府已经在国内政策和法律文件以及在中美BIT谈判中明确予以接受;对于关系国家安全及国民生计的重要行业, 应当坚持国家安全原则, 维持该类行业对于外资的限制。重点是对于上述第二种限制类行业, 应当考虑各个行业的不同情况;对于服务业、金融业、某些制造业可以适时放宽外资准入的限制, 在中欧的谈判中做出合理的过渡性分期安排, 逐步放宽外资的进入 (16) 。

  同时, 中欧BIT之间还存在很多复杂的问题需要双方谈判和磋商, 如投资争端解决机制的确立是中欧BIT关注的最重要问题之一。原先中国与大部分欧盟成员国建立的BIT中多采用ICSID作为投资争端解决方式。但中欧BIT中若继续采用ICSID, 则会出现问题。原因在于ICSID中心管辖的条件是“中心的管辖适用于缔约国 (或缔约国指派到中心的该国任何组成部分或机构) 和另一缔约国国民之间因投资而产生的任何法律争议, 而该争议经双方书面同意提交中心。”即必须是缔约国和另一缔约国国内才是适格争端当事人。而欧盟超国家实体的特殊性, 从目前来看其仍不具备接受ICSID中心管辖的完全条件。欧盟目前努力促进投资仲裁法庭的成立, 如其在与美国签订的《环大西洋贸易和投资伙伴协定》以及和加拿大签订的《综合性经济贸易协议》的争端解决机制条款中都提议建立投资仲裁法庭。笔者认为, 如果欧盟坚持在中欧双边投资协定中纳入国际投资仲裁法庭制度内容, 那么就需要对相关国家管制权条款进行修改, 增加更多的维护国家主权和权力空间的内容。同时对有关实体条款进行修改, 纳入更多的中国元素和发展中国家的诉求, 如仲裁前的投资争端调解和东道国行政救济等强制性要求, 以争取更多的话语权 (17) 。

  三、中欧BIT对“一带一路”BIT签订的借鉴意义

  欧盟和“一带一路”的对接晚于各成员国, 虽然“一带一路”的远端指向欧洲, 但是在最初欧洲国家并不算是“一带一路”的沿线国家, 但是中国在与中东欧国家合作的过程中, 是与“一带一路”遥相呼应的。在2014年中国-中东欧国家促进部长级会议通过的《共同文件》中, 明确指出推动中东欧国家与“一带一路”的合作, 这也是中东欧十六国首次回应“一带一路”, 也标志着双方正式对接。随后中国在与希腊、德国的合作中都提到了“一带一路”, 由此欧洲国家在“一带一路”中的分量逐渐加重。

  日趋紧密的经贸合作关系使得欧洲成为“一带一路”中不可忽视的力量, 相比较“一带一路”沿线其他国家, 能够得到欧洲的支持, 无疑会让“一带一路”更具有吸引力, 这其中, “一带一路”与欧盟的对接主要体现在与容克投资计划的对接上, 早在2014年欧盟委员会就提出了促增长、就业和投资的容克投资计划, 向能源管网与能效、交通、宽带等基础设施领域以及教育、科研、创新等部门投入210亿欧元。2015年中欧领导人峰会宣布“一带一路”与容克计划对接, 二者在互联互通的倡议相契合, 具体而言, 在基础设施、能源、数字三大领域利用中国的资金、技术等优势实现对接。因此, 中欧BIT的签订对于“一带一路”的顺利发展也具有重要意义。

  首先, 在与“一带一路”13个欧盟国家确定BIT时, 可以直接适用中欧BIT, 在法律的制定上节省了很多麻烦。当然, 中国可根据中东欧国家的具体情况, 在遵守中欧BIT规定的前提下, 根据自身情况制定和实施相关具体政策。

  其次, 中欧BIT的内容对中国与“一带一路”沿线国签订BIT具有借鉴意义。前文提到, 欧盟在中欧BIT中要求较高, 其在市场准入、人权方面会提出之前中国签订BIT未面临的问题。在“一带一路”沿线国家中, 虽然大多数国家法律法规较为杂乱, 但对于比法律相对较稳定的国家与我国签订BIT则具有重要借鉴意义。

  再次, 中欧BIT与之前中国与欧盟成员国签订的BIT的效力冲突问题也对“一带一路”下中国与沿线国与“一带一路”辐射国家具有借鉴意义。沿线国中虽然暂时未出现类似于欧盟成员国与欧盟之间的状况, 但由于沿线国主要以地理划分为东亚、西亚、南亚、中亚、东盟、独联体、中东欧七大块, 各地区在经济、文化、政治上联系紧密, 如东盟十国, 不排除将来形成类似于欧盟的联盟体, 发生BIT效力冲突的可能。并且, 对于中国与“一带一路”辐射国家签订BIT效力冲突问题也提供了宝贵经验。以中国与日韩两国签订的BIT为例进行说明。我国于1988年、2007年分别和日本、韩国签订BIT。并于2012年签订于日韩两国的BIT。在《中华人民共和国政府、日本国政府及大韩民国政府关于促进、便利及保护投资的协定》第3条第3项备注中, 它规定“本条第2款中所指的该国的措施不应与1988年8月27日在北京签订的《中华人民共和国和日本国关于鼓励和保护相互投资协定》中第3条第2款、该协定议定书第3款不一致。” (18) 由此可见, 该协定的签署与生效并不意味着缔约国间BIT的必然失效, 协定没有涉及的内容仍然可以参照生效中的BIT内容执行。但可能出现的问题是, 双方对同一问题理解不同, 寻求法律依据的BIT不同, 导致争议产生。而中欧BIT与之前中国与欧盟成员国签订的BIT的效力冲突问题解决的途径和方法也可为其提供经验。

  最后, 中欧BIT关于投资争端解决机制的建立为中国与“一带一路”沿线国家提供借鉴意义。一带一路国家情况复杂, 本来每个国家采取的投资争端解决机制都不一样。如在仲裁庭选择上, 中巴选择国际仲裁庭仲裁, 而中俄选择ICSID仲裁庭或者联合国国际贸易法委员会仲裁庭进行仲裁。又如在司法解决方式上, 中蒙选择司法解决优先, 而中俄在司法解决和仲裁中任选其一。而欧盟很可能利用中欧BIT谈判的契机, 继续推进欧盟投资法庭的多边化进程。在“一带一路”倡议下, 我国极有可能建立自己的争端解决机制。如我国最高人民法院提出建立“一带一路”国际商事法庭, 作为适应“一带一路”建设特点的跨境纠纷解决机制 (19) 。并且, 在2018年1月23日下午, 习近平主席主持召开中央全面深化改革领导小组第二次会议。会议审议通过了《关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见》。会议强调, 建立“一带一路”争端解决机制和机构, 要坚持共商共建共享原则, 依托我国现有司法、仲裁和调解机构, 吸收、整合国内外法律服务资源, 建立诉讼、调解、仲裁有效衔接的多元化纠纷解决机制, 依法妥善化解“一带一路”商贸和投资争端, 平等保护中外当事人合法权益, 营造稳定、公平、透明的法治化营商环境。对于我国来说, 可以借鉴欧盟投资法庭中对东道国国家利益的保护、提高仲裁裁决的一致性、上诉机制的错案救济等相关具体内容, 根据中国国情加以改进, 建立有效的争端解决机制以保护国家和投资者利益。

  四、结语

  尽管《里斯本条约》及后续《关于成员国与第三国间BIT的过渡性安排》等文件的后续规定为中欧BIT与中国先前与欧盟成员国签订的BIT的效力问题做了说明, 但由于欧盟相关法律文件的不完善与实践的缺乏, 仍然存在很多漏洞。中欧BIT制定过程中, 中方应当在协议的时效、内容、投资争端解决机制等多方面与欧盟进行磋商, 达成较为完善的规定。并且, 中国应当将中欧BIT制定过程中面临的法律问题作为借鉴经验应用于“一带一路”各国BIT制定之中, 降低本国投资者在国外的风险, 同时保护自己作为投资国的利益。

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  [11] Council Dir.88/361/EEC of 24 June 1988 for the implementation of Art.67 of the Treaty, OJ (1988) L178/11, available at http://eurlex.europa.eu/LexUriserv.do? uri=CELEX:31988L0361:EN:HTML.
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  [14] EU Parliament, Resolution of 9 October 2013 on the EU-China Negotiations for a Bilateral Investment Agreement (2013/2674 (RSP) ) , p.5.
  [15] Regulation (EU) No 1219/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December Establishing transitional arrangements for bilateral investment agreements between Member States and third countries[2012] OJ L 351/40.
  [16] Vienna Convention on the Law of Treaties (adopted on 22 May1969, opened for signature on 23 May 1969 by the United Nations Conference on the Law of Treaties and entry into force on 27 January 1980) (VCLT) Art 30
  [17] Wenhua Shan and Sheng Zhang, The Treaty of Lisbon Half Way toward a Common Investment Policy. EJIL (2010) , Vol. 21No. 4, 1054.
  [18] Treaty on European Union (Maastricht Treaty) Art 30 (4) .

  注释:

  1 商务部:美国、欧盟28国对华投资同比大增_凤凰财http://finance.ifeng.com/a/20170104/151224400.shtml.
  2 简军波等:《中国对欧投资:基于政治与制度的分析》, 上海人民出版社2014年版, 第162页。
  3 Damon Vis-Dunbar, ‘European Governments defend BITs in lawsuit brought by EU executive branch’, Investment Treaty News, 16 Mar. 2007, available at:www.iisd.org/pdf/2007/itn_mar16_2007.pdf (accessed on 01 October 2017) .
  4 Damon Vis-Dunbar, ‘European Court of Justice rules that certain Swedish and Austrian BITs are incompatible with the EC Treaty’, Investment Treaty News, 4 Mar. 2009, available at:www. investmenttreatynews.org/cms/news/archive/2009/03/04/european-court-of-justice-rulesthat-certain-swedish-and-austrianbits-areincompatible-with-the-ec-treaty.aspx (accessed on 01October 2017) .
  5 Treaty on European Union (Maastricht Treaty) Art 30 (4) .
  6 Wenhua Shan and Sheng Zhang, The Treaty of Lisbon Half Way toward a Common Investment Policy. EJIL (2010) , Vol. 21 No.4, 1054.
  7 Vienna Convention on the Law of Treaties (adopted on 22 May1969, opened for signature on 23 May 1969 by the United Nations Conference on the Law of Treaties and entry into force on27 January 1980) (VCLT) Art 30.
  8 Regulation (EU) No 1219/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December Establishing transitional arrangements for bilateral investment agreements between Member States and third countries[2012] OJ L 351/40.
  9 中华人民共和国政府和荷兰王国政府关于鼓励和相互保护投资协定http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/au/201001/20100106725818.html%3Cbr/%3E, visited on October 2nd, 2017.
  10 同上注。
  11 张庆麟主编:《公共利益视野下的国际投资协定新发展》, 中国社会科学出版社2014年版, 第207页。
  12 Anca Radu, “Foreign Investors in the EU-Which’s Best Treatment? Interactions Between Bilateral Investment Treaties and EU Law”, European Law Journal, Vol.14, No.2, 2010, p.258.
  13 詹晓宁, 葛顺奇:《国际投资协定:“投资”和“投资者”的范围与定义》, 载《国际经济合作》, 2003年第1期。
  14 Council Dir.88/361/EEC of 24 June 1988 for the implementation of Art.67 of the Treaty, OJ (1988) L178/11, available at http://eurlex.europa.eu/LexUriserv.do? uri=CELEX:31988L0361:EN:HTML.
  15 EU Parliament, Resolution of 9 October 2013 on the EU-China Negotiations for a Bilateral Investment Agreement (2013/2674 (RSP) ) , p.5.
  16 李成学:《欧盟国际投资协定政策的实践演进及对中国的影响》, 吉林大学硕士学位论文, 2016年, 第31页。
  17 黄世席:《欧盟国际投资仲裁法庭制度的缘起与因应》, 载《法商研究》, 2016年第33期。
  18 中华人民共和国政府、日本国政府及大韩民国政府关于促进、便利及保护投资的协定, 载自商务部网http://tfs.mofcom.gov.cn/article/h/at/201405/20140500584816.shtml, 最后访问日期2017年10月3日。
  19 最高人民法院官网.刘贵祥在丝绸之路 (敦煌) 司法合作国际论坛上作专题发言时表示构建公正高效便利的“一带一路”跨境纠纷解决机制, [2017-10-20].http://www.court.gov.cn/zixun。

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