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浅谈民法对商法规制的局限及商法走向

时间:2018-08-30 09:35作者:怡然
本文导读:这是一篇关于浅谈民法对商法规制的局限及商法走向的文章,商法的走向也是制定民法典时代背景下需要解决的重要问题, 因此, 必须实现商事立法与时代发展的协调。

  摘要:自十八届四中全会作出依法治国的决定以来, 编纂民法典成为了国家最重要的立法任务。商法的走向也是制定民法典时代背景下需要解决的重要问题, 因此, 必须实现商事立法与时代发展的协调。然而, 由于民法与商法的巨大差异, 民法无法涵盖所有的商事规范, 这就需要重新选择商法的出路, 而不是强行在民法中进行规制。实现商法与时代发展协调的路径是实行民商分立的立法体例, 首先完善各商事单行法以规范商事活动, 其次制定《商事通则》以规定商事统一规则, 最后在法治环境成熟的时候制定《商法典》以使商事法规体系化。

  关键词:差异; 商法; 民商分立; 商法典;

  Abstract:Since the decision of the Fourth Plenary Session of the Eighteenth Central Committee of the People's Republic of China, the compilation of the Civil Code has become the most important legislative task of the country. The direction of commercial law is also an important issue that needs to be solved in the context of the civil code. Therefore, it is necessary to realize the coordination of commercial legislation and development of the times. However, due to the great differences between civil law and commercial law, civil law can not cover all the commercial norms, which need to re-select the way out of commercial law, rather than forced in the civil law to regulate. To realize the coordination of commercial law and the development of the times is to implement the legislative system of the separation of civil and commercial, first of all to improve the commercial single law to regulate the commercial activities, followed by the development of business rules to regulate the unified rules of business, and finally in the rule of law mature environment of the development of commercial code " to institutionalize commercial regulations.

  Keyword:differences; separation of civil and commercial; commercial code;

  虽然民法和商法都属于私法领域范畴, 但是两者有着本质上的区别。制定民法典不能一味地走民商合一的传统模式, 强行把商法纳入民法的体系中规制, 更多的需要理清民法和商法的区别, 才能使商法有更长远的发展, 同时使民法典的结构更加科学、合理。
 

商法

  一、民法典设立商事规范的限度

  自确立编纂《民法典》目标以来, 第十二届全国人民代表大会率先颁布了《民法总则》, 力求确定民事和商事统一规则, 但事实上却事与愿违。

  首先, 《民法总则》以抽象概括的方式确立了民商领域一系列的基本原则, 却不适用于商事领域。以公平原则为例, 民法之所以强调公平是为了维护社会的稳定, 但是商事活动具有营利性, 只要在法律允许范围内, 应该将私法中的意思自治发挥到极致, 这种意思自治也远不能被民法上的“意思自治”所解释。如果将公平原则放在首要位置, 则有失偏颇, 反而限制了商事活动的发展。商事活动是一个复杂的商事交易过程, 交易方式灵活又多变, 很难像民法那样去规定一些统一的原则进行约束。商法规范抽象化困难的背后, 是商法规范抽象化的必要性较低, 在商法中并不存在能够贯穿公司、合伙、证券、保险、票据、信托、基金等领域的权利概念体系和行为的一般化效力规则。[1]强行规定一个民商统一适用规则, 只会在适用结果上带来混乱。正如我妻荣所说, “在近代资本主义之下, 商事交易被集团性、反复性地实施, 其结果发展为丧失个性的定型化。[2]

  其次, 《民法总则》不宜对商主体制度进行规定。商主体是商事活动中最重要的要素, 如果缺乏商主体要素, 商事行为的立法也无法规制。《民法总则》试图将自然人、法人、其他组织纳入民商的主体制度体系, 也不难看出《民法总则》将法人划分为营利法人和非营利性法人是想从商事思维角度来进行区分, 但是这样也不能全面涵盖商事主体。《民法总则》仅仅抽象规定了个体工商户、农村承包经营户、营利法人、非营利法人、合伙组织、个人独资企业这些商主体, 对于实际生活中大量存在的未经登记的小商人以及商业辅助人, 该如何保护他们的利益呢?这些都需要在商事立法中单独规定商主体类型, 应当确认商法人、商合伙、商个人以及商业中间人和商业辅助人的概念, 进一步明确各类主体的权利义务。[3]另外, 商主体的本质特征是营利, 在法律允许的范围内进行最大程度的自由交易, 营利还带来对效益的追求, 结果就是对实质公平的弱化, 注重外观主义。只要外观上符合商事规范, 商主体没有时间也没有义务去查明交易对象行使的商事权利是否合法。这恰恰同民事主体的注意义务相反, 若对商主体强加注意义务, 将会严重阻碍社会交易的进行。

  最后, 《民法总则》没有解决商事特殊制度的问题。最典型的问题就是商行为不能为民事法律行为所囊括, 这两者有着巨大的差异性:第一, 意思表示是民事行为的构成要素, 但是商事实行为无需具备这个要素;第二, 民事法律行为要求民事主体在实施民事行为时具备相应的年龄和智力, 而商事行为能力还需要商主体具备一定的资本要求;第三, 商行为的成立要件采用外观主义, 目的是为了保护交易安全, 一般不会认定无效。而民事法律行为为了维护社会稳定, 通常要考虑到主体的行为能力等因素, 以确定民事行为是否有效。混淆这两者已经造成了实践中损害消费者权利的现象。例如超市自助寄存柜, 当消费者存入物品丢失时, 法院大多判决这是一个借用合同, 是无偿的, 超市已经尽到了安全提示义务, 因此不负责。但是理性人都知道超市的寄存是基于购物这个基础提供的附属商行为, 是为了促进超市经营管理更加便利而提供的服务, 归根结底是为了超市自身的利益。如果归结为民事行为, 就无法保障消费者的利益。再如, 《民法总则》将公司决议作为民事法律行为的一种, 视作一种多方行为和共同行为, 只是简单规定了行为人有重大误解、被欺诈胁迫、有失公平这些情况时可以行使撤销权。实践中公司的运行远比这些情况复杂得多, 也是不可避免的问题, 民法典根本无法解决这些特殊的商事问题。再以信托法为例, 信托法在英美法系国家都自成一体, 因其独立性的特征, 在社会生活中发挥越来越重要的作用, 民法总则中却没有任何的相关规定。加上信托区分名义上所有权人和实际上所有权人, 大陆法系国家又奉行所有权唯一原则, 民法中更加无法解决这样一种同传统民法观念相悖的新理念。诸如此类的还有票据、海商、保险等具有强烈技术性的商事活动, 已经远远超出了民法典所能规制的范围。

  二、民商分立的理论支持

  (一) 民法与商法源流不同

  民法和商法从源头上就有很大差别。1804年法国才颁布了世界上第一部民法典, 而在宗教教义和民事习惯法之外, 存在着一种商人规则, 它已有千年历史, “独立于罗马法体系而由商事习惯发展而来”。[4]民法一词来源于古罗马的市民法, 市民法的适用范围仅限于罗马公民, 具有不完整、封闭和保守的特征。随着罗马的对外扩张, 商品贸易活动出现了很多新的问题并无法得到解决, 原先狭隘的市民法已经不能适用于新的版图, 此时为了保护罗马统治下一切自由民, 万民法诞生了。而罗马法后期万民法中关于代理、海运赔偿等规定又孕育了早期商法的内容。从历史渊源来看, 商法的内容大多源于中世纪的商人自治法。地中海沿岸城市复兴之后, 商人的地位得到了提升, 为了摆脱封建教会的束缚, 商人们开始自发组成行会并规定商事自治规则, 这些自治法主要来源于在商事活动中所形成的各种商事惯例。[5]因此, 商法更加注重实践, 而民法更加注重理论, 从产生的性质就决定了商法不可能与民法相统一。

  后来, 商法作为一个独立的法学部门, 反而对民法产生了巨大的推动作用。正如欧洲中世纪民法的复兴, 也是因为商业活动的极致发展导致商人们唯利是图的特点充分暴露出来, 人们才开始寻求一个能够维护社会的伦理道德的规范, 抑制商人贪婪的本性, 由此产生了古罗马法的复兴。近代, 民法也开始认识到商法独特的价值理念, 开始吸收和借鉴商法内容、商法原则和商法规则。最明显的就是现代公司的设立, 使用证券进行交易成为了现代社会全新的交易方式, 人民通过拥有公司的债券和股票即可掌握财产。这些财产打破了民法中动产和不动产难以转移的弊端, 它们可以轻易转移, 增加现实中的财富, 甚至取代了古老的不动产财产。[6]

  (二) 民法与商法价值取向不同

  从概念上看, 民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律。[7]商法是调整商事主体和商事行为的法律规范的总称。[8]由此可见, 民法是调整平等主体之间人身与财产关系, 商法调整的是商主体之间的关系, 而商主体之间并非都是平等的关系, 这就与民法所调整的“平等主体”有所差别。

  自罗马法以来, 私法被认为是涉及个人利益的法律, 是任意的;对当事人而言, 协议就是法律。[9]虽说民法和商法同属私法范畴, 但是两者在立法的基本价值取向上有很大的差别。最明显的就是民法最基本的价值取向是公平, 公平优先兼顾效益与其他;而商法的基本价值取向是效益, 基本要求是效益优先兼顾公平与其他。民法所崇尚的伦理精神是指什么呢?通常认为“伦理”是人与人相处应当遵守的道德准则。[10]民法是社会现代文明的产物, 它将人的精神伦理道德上升为法律制度层面, 目的是为了把社会群体中的人的行为规范在一个合理的道德框架之内。

  商法也有自身的伦理导向, 不过同民法的伦理导向相比, 有不同的内涵。商法调整的是经营行为, 以推动经济发展获得经济效益为导向, 营利是商业伦理的精髓, 私人利益的追求在商事领域得到最大限度的释放;营利目的优先于人人平等, 在极端的商业扩张中, 人甚至可以成为交易对象。[11]因此, 商事领域中的伦理导向即是追求经济效益, 目的是在法律规制的范围内追求利益最大化, 否则会影响商事交易的迅捷。

  (三) 商法具有技术性

  商法与民法不同, 民法强烈的伦理性使得社会大众通过一般的伦理判断就能知道其行为的性质。商法最早是由商人自己制订的, 最初就带有自发性技术性规范的特点。并且商法调整的是技术性的关系, 是市民社会生活的特定方面, 在伦理上表现得就不那么明显了。而商法是一个实践性极强的法律, 因此商法规范具有较强的技术性特点, 对商事行为中的规则都做了具体的规定, 有的环节还需要主体凭借其专门的知识来判断其行为的性质, 例如海事赔偿、保险, 都需要主体具备专业知识来进行计算。商法从产生开始就具有专门性及职业性, 后来虽经多次进化, 但商法的基本特质并没有变化, 商法始终是对市场经济的直接调整。商法技术性规范并不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。商法的技术性既体现在商组织上, 也体现在商行为中。[6]同时, 商法的营利性又促进了商法的技术性。因为注重营利, 商事活动中只要求符合一般商事行为的特征, 符合商事规范表面的外衣即可, 那么技术水平就是最后盈利与否的决定性因素。随着现代交易方式的变更, 更多地融进了先进的科学技术, 各种高新产业公司层出不穷, 它不仅要求人们具有诚实信用的道德观念和商业信誉, 更要求人们具有更为专业的技术知识和思维。也正因为商法的技术性, 国际贸易中需要统一的规则来平衡各方的利益, 这种技术性为商事规则的统一提供了可能性, 使得商法又具有国际性。与此相反, 各国民法受各国政治、经济、文化因素的影响, 必然是不一样的, 所以民法只能适用于国家内部之间。

  (四) 商法的独立性与民法的局限性

  前文已述, 商法最初就是商人自己制定的带有技术性特点的规范。随着经济的发展, 以前的商事群体彻底崩塌, 基于这一历史性的变革, 商人习惯法得到提升, 成为标准化的国家商事立法。这也就是为什么早期大多数国家会采用单行法的模式进行商事立法。早在1563年, 商事法院就已经在法国设立了, 商人被委派为法官, 负责处理商事案件。后来《法国商法典》出现, 成为世界上首部商法典, 其最根本的价值在于第一次把商法从民法中独立出来。《法国商法典》的出台和执行掀起了一股新思潮, 自此商法成为一个独立存在的部门法。[12]可见, 商法从历史渊源上就是独立的, 它并非是任何部门法的分支, 而是在实践中依据商事习惯逐渐演变出来的供商人这一特殊群体使用的法律。商法的主体也有其独立性, 他们同《民法》所调整的平等主体不同, 商主体存在于商事领域, 并非所有人都能称作为商主体。商主体的特殊性就在于他们能够依据自己的意志独立进行商事活动, 并且给社会带来巨大的财富增长。除此之外, 商法的法律地位也是独立的, 它调整的是商主体之间的商事关系, 并不是像民法那样调整平等主体之间的人身关系和财产关系, 它处于一个独立的法律领域。

  我国的《民法典》尚不成熟, 对于民事的保护不足, 对商事的保护更加不足。民法只是庞大法律体系中的一个法律部门, 虽然是基本法, 但它始终无法代替别的部门法去规制别的法律关系。作为民法基本要求的公平和诚实信用、判断行为效力的善意和恶意、确定行为人是否承担责任的过错等概念, 都具有相当的不确定性和灵活性;民法因过分强调形式公平而缺少对实质公平的关注, 进而出现适用结果的偏差。[13]《民法典》自身也有局限性, 当民事法律规范上升到《民法典》时, 将会更加稳固, 这就意味着众多的民法条文都不会再经常修改。而商事活动经常处于变动之中, 如果将商事法规纳入到民法中规制, 就会导致具有稳定性质的《民法典》和瞬息万变的商事活动脱节的问题。《民法典》无法做到对商事领域进行完整、全面、规范的调整。

  三、民事立法困境下商法的出路

  是制定商事单行法规, 还是制定商事通则, 又或者是制定商法典, 需要结合我国目前的法治环境综合考虑。总的来说, 我国商事法规的制定应该分三步走。

  第一步, 维持现状, 及时修订商事单行法。商法的统一需要两个“理性基点”, 分别为“最高程度的形式理性”和“最低限度的实理性”。具体含义为:商法典应该是商法统一的高端表现形式, 在此之外, 商事单行法抑或欧美法系的判例法、普通法等都不能有效地建构起商事法部门之间的密切联系。[11]作为最高程度的形式理性的商法典在短时间内是很难制定出来的, 纵观各国的《商法典》均是在经历了漫长的发展过程之后才出台的。我国长期以来一直实行的民商合一体例, 对商事法规的规定采用多部单行法的模式, 并无统一的法典, 短期时间内想制定成熟的商法典是很困难的。在长期民商合一传统下, 再起草商法典, 立法成本太大, 更加不具有可行性。加上起草《商法典》的环境应该十分成熟, 因为法典具有稳定性, 不可能朝令夕改, 而我国目前的经济和法治发展都正处于飞速的上升阶段, 并不具备制定商法典的条件。但是, 在实践中, 正因为商事活动的灵活多变, 很多商事单行法规已经满足不了现在的商事活动, 急需修订。完善商事单行法, 是在遵循一般商事法律原则的基础上, 对商事法律的体系和规范进行有条理的整合, 形成我国独有的商事法律体系。[13]因此, 结合我国目前的国情来看, 先行修订商事单行法是最可行、效率最高的办法, 还可以做到一事一议, 有问题就可以及时修订, 立法成本也不大。

  第二步, 制定《商事通则》。我国现在基本上以单行法为模式, 但是商法中还有一些共通制度无法通过单行法来规定, 加上单行法之间也难免会产生冲突, 会造成适用上的困惑, 这就需要制定商事领域中具有一般性特征的《商事通则》。制定《商事通则》需要依照当初《民法通则》的模式, 将有关商事总则、商事原则、商主体、商事行为等内容加以规定。[14]它具有重大的意义:首先, 制定《商事通则》是建立一般商事法律制度、实现商法制度自身体系化、科学化的必然要求。[15]按照总分的立法模式结构, 先有统一性规定, 再依调整对象来进行具体规定, 在实践中更容易适用。其次, 可以弥补单行法中的空缺。由于商事规则不能完全适用民事规则, 因而需要一部《商法通则》来对商事活动做出一般性规定, 实现商事形态法律规范所需的一般性和特殊性的统一。[16]最后, 《商事通则》不仅能弥补单行法上的空白, 还能统率各个单行法, 将共通规则运用到各个单行法, 使商事法律制度更加体系化。单行的商事法律是分别制定的, 而且仅仅考虑了它所调整的具体的个别领域的需求, 没有考虑具有营利性特征的商事关系的共性和一般性需求, 因而缺少着眼于商事关系调整共性的一般性规则, 需要商事通则填补。[17]

  第三步, 制定商法典。法典化的系统编纂, 是商法最高形态的形式理性。[18]正如前文所说, 商事立法并不是要排斥法典化, 只是我国目前的法治环境尚不成熟, 商事活动又多变, 无法承受巨大的体系化法典模式。但是, 当我国制定《商事通则》之后, 市场经济环境已经比较稳定, 再加上各单行法对市场的规范, 法治条件也已经比较成熟, 此时就可以制定商法典。如果只是使用多种单行法作为市场规则的依据, 就会使得法律分散, 不能成体系化, 显得法律之间杂乱无章。只是我国目前的商法理论比较薄弱, 一些最基本的商事理论都没有规定清楚。只有将这些最基本的问题都弄清楚之后, 才能上升到法典的层面, 制定法典的过程中不能掺杂感性的因素, 应该要以事实和法理为依托, 从而考虑商法典什么时候制定、如何制定的问题。

  在新的时代背景下, 我们需要寻找一条路径, 能让民法和商法都有足够的发展空间, 使两者的关系更加协调。民商分立是为了看到民法和商法巨大的差异性, 促进两者共同进步, 更好地保护商主体在商事活动中的利益。

  参考文献
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