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自治商法理论的批判探讨

时间:2018-08-30 09:32作者:怡然
本文导读:这是一篇关于自治商法理论的批判探讨的文章,目前国际商法的主流理论认为:若想实现各国商法的统一, 应依托商人职业群体中自发产生的自治性规则, 从而绕过国内法来实现。

  摘要:目前国际商法的主流理论认为:若想实现各国商法的统一, 应依托商人职业群体中自发产生的自治性规则, 从而绕过国内法来实现。但是, 通过对现有的国际贸易统一规则和国际贸易的司法实践来进行实证性分析, 自治性商法规则对于商法的统一所能发挥的作用极为有限。商人之间的行为达成所谓的“商业默契”可能只是存在于学者想象中的乌托邦式的幻象而已, 在现实中很难真正成为与国家法相提并论的法律秩序体系。

  关键词:自治性商法; 商法; 国际商事惯例; 法律渊源体系; 国家法;

  自20世纪中叶以来, 对于自治性商事规则所能够发挥的作用, 有一种较为主流的学说观点:认为商法从起源上来看是商人自发意识的产物, 商人通过在集市中的实践自发地形成了一整套行为规范和准则。商人法庭则是将这套行为规则明晰化和具体化的场所。这种自治性的商事规则具有普遍性和天然统一性的特征, 在今天经济全球化虽有波折但仍占世界发展主流的形势下, 应该“重新发现商法的国际性”。通过以国际商事惯例为核心的自治性规则来实现全球范围内的商法统一1。该学说对于国内商法的研究也产生了较大的影响, 国内大多数商法教材在阐述商法的起源以及商法的根本属性时都会引用这种理论, 并将国际范围内的商法统一寄希望于透过这种自治路径来实现2。他们认为国际商法核心的渊源是商人之间自发产生的商事惯例, 这是一种独立于国家立法之外的第三类法律秩序。中世纪时期的商人法庭所适用的正是这种“自治性规则”。但是, 这种学说的局限性在于陷入由概念到概念的“形而上”怪圈, 严重缺乏对商事惯例具体内容和历史存在真实形态的实证考察。本文试图分析该理论的缺陷并从法律实证主义出发考察自治性商事规则本身存在的巨大问题及其真正能够发挥的作用, 以期还原这类规则本来的面目以及明确其功能地位。
 

自制商法

  一、“自治商法”理论内容总结

  从方法论的角度来看, “自治商法”理论的核心方法是将制度上的商法和政治上的国家主权相分离, 同时将国际统一商法与国内商法相互分离:“我们正在开始重新发现商法的国际性, 国际法———国内法———国际法这个发展圈子已经自行完成;各地商法发展的总趋势是摆脱国内法的限制, 朝着国际贸易法这个普遍性和国际性的概念发展”[1]230, 最终试图建立起一种相对独立于国内法律的统一商法体系。当然, 受到英美法实用主义思潮的影响, 该理论也并不排斥通过国家之间的相互协调来实现统一法的形成。但无论如何, 自治商法理论的根本目标在于制定统一的商事立法必须走脱离国家制定法的自治道路, 通过法律的合成 (synthesis of law) 这种多元的法律模式, 来实现商法的统一。由国际公约、示范法、标准合同格式、商业共同条件以及指导条件等多元的法律形式来实现商法统一。而且, 该理论认为将国际统一商法纳入到国内法之中是一种鲁莽的和“可能导致彻底失败”的策略选择。

  总体来看, 自治商法理论特别强调商法的非政治性和与国家主权的相对脱离。世界上的所有国家, 除公共政策规定的限制外, 合同法通常属于任意性的法律。当事人可以在法律规定的限制内自由地就他们之间的合同条款作出安排。虽然各国的法律制度对意思自治的限制有所不同, 但并不能改变当事人意思自治已得到世界各国承认的事实。该学说也承认在商法领域存在两类不同的法律渊源:国际立法与国际商事惯例, 并指出两者之间的区别不容抹杀。无论采取何种方法, 达到国际商事交易法律的统一是最终的目的。当事人在国际商事交易的过程中, 基于意思自治而使他们之间的具体交易规则相对脱离国内法, 最终实现国际商事立法的统一是最为切实有效的方法。施米托夫既是联合国的法律顾问又是《联合国国际货物销售合同公约》的主要起草者, 他的思想在很大程度上成为了国际商法甚至国内商法重要的理论渊源。我国几乎任何一本“国际商法”或“商法”教材在总论部分都会将他的理论作为商法国际性的理论渊源。但是, 这种理论在很大程度上混淆了“商法”产生的根源以及它向前发展的根本驱动力等重要问题。在我国践行“一带一路”倡议的过程中, 如果对此问题没有一个清晰的认识, 会导致我国在协调沿线国家商法过程中走入思路上的误区, 从而有丧失规则制定话语权的危险。

  二、对“自治商法”思想的质疑

  笔者认为该理论在论证时, 在一定程度上严重缺乏确实可靠的实证性证据。首先, 有学者尖锐地质疑该学说体系并没有证明中世纪商人法是如何高度统一的。艾伯特·科德斯便认为商人法在中世纪的存在并无实际法律依据;查尔斯·多纳休指出商人法庭的裁判依据仍为罗马法。其在大谈特谈中世纪商人法时却很少谈及中世纪商人法体系在当时是如何表现出体系性和完整性特征的, 更没有给出充分的证据来证明当时的商法的国际性和自治性特征的具体表现, 这显然是不能令人信服且缺乏可信的出处的。

  其次, 既然认为各国商法从本质上是统一的, 又要商人通过意思自治的方式来重新建立一套统一的商事交易法律体系, 这两个要求显然是相互矛盾的。易言之, 不能一方面认为各国的商法体系从本质上是商人社会的惯例的演变产物, 是本质上统一的;但同时又要宣称各国的商法规定的分歧造成了国际贸易的障碍, 于是需要开展统一商法的立法工作。这虽然可能是持该理论的学者在参与起草贸易统一法公约的过程中, 为了说服各国谈判代表, 以实现让《国际货物统一销售合同公约》顺利通过之目的。不过将其作为国际商法的核心理论是有待商榷的。

  最后, 如果强调商法的统一又不应渗透进入国内法, 以免阻碍国内的商事惯例的继续发展[2]。但该学说却又将建立统一法的根本方法建立于比较国内法的方法基础之上———通过对各国法律的比较来进行折衷, 使得尽可能多的国家接受统一法。这就从本质上否定了该理论所鼓吹的“商法的本质是商事习惯”的论调。因为比较法方法是典型的法律整合方法, 是法学家的工作。这种方法的本质是透过法律规则的功能比较, 最终在不同的法律制度体系之间寻找共同点来达成一致或者进行协调。而商事惯例则是商人社会中每个个体在具体的行为中去寻找反复一致的具体行为模式。这两者是两个不同层面的问题, 完全不能同日而语。即便在中世纪时期, 商人法庭对法律和惯例之间的区分也是非常严格的, 不可能出现两者在实体上相互交融的情形。事实上, 该学说的主要代表文献根本没有列举出哪一条商法规则是由自治性的惯例演变过来的, 而只是反复地强调惯例的普遍接受性。

  在笔者看来, 自治性商法理论强调商法的自治性, 但在统一商法的过程中却也并不大在意规则的性质。这种看似自相矛盾的理论事实上是有着深刻的背景原因的。从时代背景来看, 该学说发展的黄金时段是东西方冷战时期, 当时的两种社会制度的政治对峙成为了当时阻碍跨国经济贸易发展的一大障碍。该学说的提出便是为了寻找两种社会制度下法律的相通之处。所以, 持该种理论学说观点的学者不得不反复强调商人精神和商人间的自治规则从未消亡, 而是在不同的国家的国内法的内部仍然存在和继续发展着。但他们却又无法避免面对各国的商事交易法律规则在体系上和具体规则已然变得各不相同的尴尬事实。因此, 他们只能反复强调各国普遍承认的两条基本原则:当事人意思自治和契约必须信守, 将这两个基本原则称为各国贸易法所讲的“同一种语言”。但在该学说任何论文和著作中都很难找到阐明这两种不同类型的法律渊源是如何相互作用的以及自治的国际商事惯例是如何体系化与系统化的表述。相反, 在该学说的一些经典的文献中却自相矛盾地使用了比较法的方法来折中各国的法律规定。例如, 在谈及联合国欧洲经济委员会制定的示范合同格式抛弃了法国的不可抗力和英国的合同落空的概念, 创立了准许合同不予履行的新法律概念, 未来的国际贸易法虽然不能完全依照某个具体国家的法律来进行制定, 而是要创立为所有国家都能接受的综合性法律概念, 这是比较法学可以为法律科学作出的最大贡献。这也恰好从侧面证明了自治商法恰恰是不能脱离国家的制定法而独立存在的。

  由此, 我们可以大概判断, 自治性商法学者所谓的“混合”法律统一路径事实上是一种两段式的法律实用主义理论。其先使用当事人意思自治和各国都普遍认同的一些一般法律原则来软化和降低主权国家对于统一法的戒备之心, 使得他们所构想并穷竭一生所致力实现的国际商事统一法体系能够获得更大的正当性并减小相应的政治阻力。但这种理论观点并不能帮助我们从根本上认识国际商法与国内法之间的关系, 甚至给我们这样一种不准确的理论导向:商法之所以能够取得统一, 是透过当事人意思自治自发地产生的一种规则, 这种规则又通过当事人的意思自治自然而然地取得法律上的效力;即便不借助第三方这种规则也能够获得独立的法律渊源的地位。但是, 我们可以清晰地认识到, 国际商法不同渊源所获得法律渊源的路径和存在的方式是完全不同的。所谓通过当事人的意思自治所形成的自治性规则只能在极为有限的范围内实现商法的统一目标。因此, 自治统一商法理论虽说在冷战期间有利于当时对抗的东西方放下政治包袱, 共同面对自己真实的经济需要, 也有利于相关的国际组织为位于不同阵营的国家制定他们都能接受的贸易与商事规则。但这种对于国际商法或者国际贸易法的认识其实可能并无助于我们真正理解国际统一商法典真正的发展动力以及性质。

  三、对“自治商法”地位与作用的实证研究

  规则与法律是两个完全不同的概念, 规则的外延范围是远远大于法律的。并不是所有规则都可以被认为是法律。譬如说, 在自习室资源紧张的情况下, 很可能会自发地形成占座位的习惯性规则。相信有很多人会遵循这种所谓的“规则”。但是, 没有人会认为这个规则可以成为法律。因为, 很可能出现相反的规则便会致使这种规则的作用发生“危机”。由此, 我们可以怀疑自治商法理论所引出的大部分论著中所强调的那些“自治性”的国际商事规则无法成为国际商事统一法律体系的主要渊源, 其也不可能脱离国家主权的立法而单独成为所谓的“第三类法律秩序”而单独地发挥作用。具体理由如下:

  (一) 自治性商法缺乏体系性

  我国台湾著名国际私法学者柯泽东教授早在20世纪70年代就展开了对自治性商法问题的研究, 只不过他在名称上称之为“国际贸易习惯法”。事实上, 早在当时对于这种非国家产生的规则的法律性质, 学界就存在争论。柯泽东教授从三个角度阐释了自治性的商法的法律属性。其中他认为最重要的条件是自治性的商法是否具有一般性。他指出:凡社会规范之欲成为法律规范, 必须具备一般性之价值。易言之, 所谓法律, 曾被实证主义法学者予以简明定义:为具有一般性且充分明确, 而于行为前预先得知其规定内容者。笔者十分认同其认定规则是否可以归类于法律的甄别条件。但是通过对自治性的国际商事惯例等法律渊源的考察, 我们发现自治性商法规则的法律性特征是十分值得怀疑的。

  作为法律的规则必须是充分明确且不能相互矛盾的。但是, 自治性商法规则的存在往往是以一种实践的、变化的形态存在着。而且, 除了Incoterms这种极为少数的国际商事惯例能被普遍接受且调整的范围相对来说比较具有一般性以外, 其他很多所谓的商事惯例往往只能调整某一类特殊产品的贸易或者某一种交易中一种极为细微方面的行为。笔者曾经考察了欧洲中世纪时期所谓自治性的国际商事规则后发现, 其所调整的内容往往根本不涉及商人交易中的基本权利义务。例如, 詹姆士·谢泼德博士通过对中世纪时期著名的《奥莱龙海事法典》的研究发现:至少在14世纪时, 该法典不具备法律一般性的特征, 其规定的规则只适用于一小类特定的商人群体之间。例如投弃、打捞, 交易规则也仅限于当时大西洋沿岸的酒类贸易。但是, 这些规则并不具备法律所需要的一般性特征。而且由于《奥莱龙海事法典》的版本不一, 往往不能超越地域来进行适用, 进一步加大了其非体系性特点[3]。

  即便到了今天, 在谈及所谓商事惯例时, 大量存在的是对于具体货物的一些交易细节, 而这些交易细节甚至很难与双方当事人的实体权利义务相挂钩。而且与交易法律所调整的内容往往是不搭界的。例如有关于木材交货验货的所谓惯例。这些惯例根本无法形成一种规则体系网络去调整当事人的交易行为, 甚至都不能反复来进行适用[4]。惯例在司法实践中, 往往是需要当事方来进行证明的。这显然与法官应该知法这一法律的最基本要求是背道而驰的。这从另一个侧面证明了所谓惯例很难像国家制定的法律那样成为完整的体系。退一步来说, 即便法官或者仲裁员能够敏锐地发现当事人的真实意思, 他们也必然借助“法律”上的依据, 否则极容易造成法官对商事争端的主观擅断。从这个意义上来说, 探寻当事人的真实“经济意旨”不意味着抛开法律, 而天马行空地适用那些虚无的“意思”。

  对此, 又有支持该学说的学者这样辩解:在法官断案的过程中, 应该探寻当事人的真实意思, 这本身就是在适用当事人之间的自治性规则。“在当事人并没有明确约定的情况下, 在若干情形下, 也不得解释当事人有适用国内法的任意性规则, 而应该依照当事人订立的契约的经济意旨解释之”[5]73。这种观点的核心意旨便是探求当事人的真实意思, 而当事人的真实意思是体现在所谓的国际商事惯例抑或是其他商人的一般性做法上的。因此, 从这个意义上来说自治性的商事惯例便有了发挥效力的空间, 可以被认为具有了法律一般性和明确性的特征。但是, 我们必须注意到, 这种通过法官或者仲裁人的思维和认识来代替当事人的意思的做法从根本上来说是背离自治性这一概念的根本含义的, 这是因为既然已经发生了争议, 那一定意味着双方对交易的认识和意思发生了分歧, 此时再奢谈发现当事人真正的意思一致, 只能说是一种“掩耳盗铃”的妄谈。从根本上来说, 法官若想作出令人信服的判决, 其最终还是要借助一种稳定的规则, 那么国家所制定的法律在这方面无疑是最有优势的。

  拉尔夫·迈克尔斯教授指出:对于国际商事交易来说, 适用国家制定还是当事人之间自发产生的规则事实上是不重要的, 关键还是要看哪种规则更能减小交易的成本。自治性的国际商事惯例确实具有灵活性和弹性, 在有些时候确实能够得到较为理想的判决结果。但是, 惯例的本身的灵活多变性, 在很多情况下又会加大当事方的交易成本。例如, 在一些国际贸易中, 当事人在某些情况下, 可以迟延交货的商事惯例。这在有些情况下是给双方灵活履约带来了方便。但在某些具体的情况和交易条件中, 就有可能使当事方甚至第三方造成损失。总之, 惯例的灵活性并不是在所有情况下都是具有正价值的。反倒是国家所制定的法律, 由于其成文性和稳定性, 在被跨国商事交易当事人所理解的情况下, 往往会作为国际商事交易当事人行事的依据, 可能才是真正能够反映当事人合理预期的规则体系。但自治性商法的支持者往往对此视而不见, 片面地强调惯例灵活性和多变性所带来的好处;同时妖魔化地宣传国内法律成文性和僵化性的弊端。

  因此, 从本质上来说, “自治性商法”在国际商事交易体系中所起到更多是一种“补充性”之功能与作用。不能认为这类规则是超越国家制定法的规则体系。在当事人出现争议时, 裁判者只能将自治性商法规则作为其裁判推理过程中的参照要素或者作为一种补强裁决理由的材料, 不能将其作为国际商事交易中的根本性法律渊源。从已有的裁决材料上来看, 几乎没有任何一个裁决将“自治性商法”、“国际商事惯例”或者“一般商事规则”作为其唯一的裁判依据。

  在笔者看来, 以国际商事惯例为代表的自治性商事规则严重缺乏体系性和一般性, 其调整当事人之间的方式与国内法律相比并无重合性, 而且其灵活性有时破坏法律规则存在所需的稳定性和体系性, 反倒可能加大当事人之间的交易成本。

  (二) 自治性商法在普遍性与统一性上的缺陷

  主张自治商法学者大多都坚信这样一个事实:之所以将商法的主要特征归类为一种自治性并自发发展的法律体系。是因为他们将商法从整体上视为一个动态的法律体系, 其并非一成不变, 而是随着商人自治理念等因素的改变逐渐变化, 趋于完备的独立的法律体系。这种动态的过程所导致的法律体系的变化正是商人们所追求的结果。但是在复杂多变的商事交易中, 笔者对于商人们是否能够真的在这种环境下达成高度一致的观点是有所怀疑的。另外对所谓的由经常性的商事交易而产生的商业习惯法能否真正地属于统一性商法, 笔者也是抱持悲观的态度3。

  一个规则体系想要成为我们所说的法律体系, 其至少必须具备三点:一是内容的确定性;二是可反复适用性;三是广泛约束性。但是笔者通过对自治性商法的发展历史研究发现, 其均未满足上述三个条件。法律之广泛约束性在于其推定每个人均默示同意适用, 受其约束, 但貌似除了宪法层面上关于社会契约的内容, 其余私法性质的法律仅在合同生效以后才仅对合同当事人产生约束力。部分支持自治性商法的学者将当事人之间的合理期待当做商事惯例的效力来源, 笔者认为这种观点值得商榷, 其对合理性期待的概念有误解。法律上讲的合理期待是有自身严格的限制条件的, 并非简单指当事人之间的合意。此外, 自治性惯例在规则特征上具有高度的技术性或称之为专业性, 此就限制了商人跨行业的交易。这一点很难做到, 就算是在自治性商法发展的最辉煌的中世纪, 某一个行业的商人也不可避免地会同其他行业进行交易, 而不同的行业之间适用的交易惯例可能存在很大区别。在历史上, 可以找到很多支持上述观点的案例:如在1439年比利时的布鲁日审理的一个仲裁案件中, 其矛盾焦点就是贸易术语与古老商业惯例冲突的问题。在笔者所掌握的中世纪文献中, 对于统一的商事惯例缺乏有力的记述, 相反却有大量的证据证明当时的所谓商事惯例是极为原始和难以适用的。这至少可以证明一点:在中世纪的欧洲大陆, 并没有形成获得商人普遍认同的商法体系。即便是在当时存在诸如共同海损的理算等已汇编成册的所谓的商事习惯, 也没有获得商人们的普遍同意。

  换言之, 所谓“自治性商法”并非法律, 其仅具有合同中“约束性条款”之效力, 效力范围仅限于合同当事人, 不具有对世性。但是, 这并不妨碍“商法”在一定程度上具有自治性, 可商法自治性肇始的意义在于商人群体内部的一种会自发地进行一种制度上的创新。这种创新确实可能突破一些僵化陈旧的国内法法律规则, 但这种突破并不意味着商人社会内部的规则就可以天然地获得约束力, 更遑论达到自治商法支持者的那种“普遍接受”和“高度统一”了。就以信用证法律制度为例, 该技术在18世纪所审理的Pillans v.van Mierop案中才被明确赋予了法律效力。而在此之前, 没有证据可以证明类似的商业技术条款具有法律意义上的普遍约束力。这同时也恰恰说明所谓的自治性国际商事惯例要想获得法律约束力必须借助国家的司法或者立法制度来获得推广与认同。

  对于自治性规则优先于国家制定法的理论, 甚至有学者明确指出:强调商事惯例的优先性, 不但无助于国际商事法律的统一适用, 反倒会起到负效果。在国际私法实践中, 就曾出现过司法裁决将“本地的惯例”国际化, 以致出现“本地偏见” (homeward bias) 的现象, 这是与《联合国国际货物销售合同公约》等国际统一法的根本宗旨和目的不符的。例如, 在德国裁判的一个案件, 在适用该公约第39条第1款时, 就适用了德国商人之间公认的惯例, 从而驳回了较为灵活的期间标准, 作出了明显不符合公约精神的判决。这也从另外一个角度再次驳斥了自治性商事惯例具有统一性和普遍性特征的观点。

  再以国际贸易术语为例, 在贸易术语解释上, 也存在不同的惯例解释体系。即便是采用了目前所谓最为通用的Incoterms解释规则, 在不同国家进行适用时, 也会受到诸多限制。例如, 在CIF术语下的投保金额问题, 就出现了术语解释与裁决之间, 术语本身与其他惯例的冲突, 绝大部分仲裁并没有适用Incoterms的要求来支持货物足值加10%的投保金额。再者, 与国家所制定的法律有明确的法律生效与废止制度不同, 自治性的国际商事惯例采用的是一种类似“软件升级”的方式来进行修改。也就是说, 新版本的解释通过后, 并不意味着旧版本的失效, 而是由当事人选择适用。

  因此, 从实证意义上来说, 由于“自治性商法”存在上述“碎片化”的状态, 决定了这类规则不可能成为统一各国国内商事立法的工具或路径。在不同国家进行裁判时裁判者不得不面对不同地区、不同时段、不同行业中相互矛盾的自治性规则。此时, 裁判者又不得对这些规则进行甄别和选择。那么, 在选择时的依据不可能仍然是这些自治性的规则, 而只可能是成文的、有体系的、相对统一的国家制定法。

  (三) 自治性的商法渊源强制力的有限性

  国际商事仲裁确实是一种自治性解决国际商事争端的方法。而且国家的法律制度也确实支持了商事仲裁制度, 对国际商事仲裁机构的设立和仲裁裁决的执行采取了积极支持态度。但是, 对国际商事仲裁的支持本身并不意味着能够适用乃至统一适用那些自治性的商事规则。虽然欧盟委员会曾经发布了一个绿皮书, 说目前自治性商法规则得到仲裁领域的广泛应用。但是该绿皮书并没有提供实证性证据来对这种说法进行支持。在2005年, 美国堪萨斯大学讲席教授德拉祖尔对国际商会受理之仲裁案件中的仲裁条款进行了全面的问卷调查, 得出了与欧盟委员会完全相反的结果。其调查范本涵盖几乎所有贸易大国的数据, 时间跨度从1992年到2003年。其中, 在当事人进行仲裁法律选择时, 只有3%~4%的仲裁条款选择自治性的跨国商法 (autonomous transnational legal rules) 。而且当事方这种极少选择自治性商法规则的情况在进入21世纪后根本没有改观。根据国际商会统计报告的数据显示, 选择非国家立法性规则的比例进一步减少到1%~2%。其中在2000年国际商会仲裁庭审理的541个商事仲裁案件中, 只有7个选择了所谓的“一般法律原则”。而选择“国际法”、“国际商事惯例”的合同则更少, 通常不超过1~2个。当然, 在统计范本中, 大概有不到20%的合同中的仲裁条款并没有选择指定任何法律, 那么根据国际商会仲裁规则第17条第1款的规定, 可以适用仲裁庭认为合适的法律规则, 这其中确实可能包含了自治性的国际商事规则。但是通过实证数据显示, 最后仲裁庭几乎没有选择这类规则来进行裁决[6]。以上实证数据有力地说明商人社会所期待的并不是仲裁庭会适用哪类规则, 而是期待适用规则所产生的确定性以及合理性的法律适用结果。而且, 从仲裁员的角度来说, 他们适用成文的国内法律也可以彰显出他们裁决的公正性, 因为这种裁决所依据的规则是提前公知于众的, 即便这种规则不合理, 他们也是规则制定者国家的过错。但如果选择“自治性商事规则”这种在很多时候不成文不成体系的原则 (principles) [7]131~133, 那么一旦仲裁结果被质疑或不满, 仲裁员所受的指责和非难之程度显然是要大于依照成文的国内法律所作出的裁决的。正是由于自治性的国际商事惯例本身所具有的这种劣势, 其在仲裁使用过程中与国内法律并不具有什么优势, 导致很少有仲裁员和当事方“喜欢”这种规则。因此, 期待国际商事仲裁普遍性地适用自治性规则的想法又极有可能是一种一厢情愿。

  (四) 自治性的商法渊源并不能独立于国家的法律体系

  自治性商法理论的拥护者总是对被宣称可以独立于国家制定法的“条款法”充满了幻想。在他们看来, 这种条款法是商人之间脱离国内法, 独立基于实践产生的法律规则, 是商法自治性最集中的体现。这种所谓的“行业性规则”的最大特点和优势之处是更加贴近商人们的交易实践并且相对于国家的成文法更加灵活与务实, 其从性质上来讲是国际商事惯例被纳入到商法中根本性证据所在。如施米托夫就特别强调社会主义国家中所使用的“共同交货条件”以及资本主义国家所广泛使用的标准合同的作用。

  但是, 虽然这些标准性的合同范本在一些具体的规定上和适用的方式上与国家所制定的法律存在一定程度上的不同和分离表现, 似乎可以作为国际商事惯例体系化与普遍接受的证据。不过, 这应该只能归类为局部和细节上的不同, 这些条款法就如同合同不能脱离合同法独立存在那样, 并不能从根本上脱离于国家的制定法。社会主义国家的所谓“共同交货条件”是带有极强的国家的计划经济背景的, 其根本的依托是以苏联为首的“经济互助委员会”, 这是一个典型的官方性质组织。该组织于1949年成立后, 制定了一系列交货共同条件, 适用于经互会成员国之间的贸易关系。这种共同交货条件也具有政府间协议的性质, 对所有成员国具有约束力。因此, 假若将其归类为自治性的法律文件显然是值得商榷的。西方国家各种行业协会所制定各种标准贸易合同倒是可以被认为是一种带有明显民间性质的法律规则体系, 不过这种规则体系自打诞生之日起, 就从来没有宣告其有脱离国家制定法律的强烈意向。

  当然, 标准化合同在某些层面是与法律之间相互脱离的, 但这只能说这些标准性合同在一些具体性的规则上与国家规定不同。其学术比喻的意味似乎更加浓重一些, 并不能因此得出商法由于这种标准条款的存在进而发展成为一种能和国家国内的民商法相提并论的法律体系。也不能认为自治性的国际商事惯例藉此就可以在当事人未加特别选择的情况下优先适用于国内法律中的任意性规定。这是因为, 国际商事惯例体系不可能独立地、完整地发挥调整国际商事交易的作用, 到最后关头仍然要依赖于国家的法律体系。以美国国际谷物与种子协会 (NGFA) 为例, 其发展已有上百年的历史, 而且制定了最为完善的谷物交易规则和标准合同范本, 甚至还设立有专门的仲裁机构, 但是其从未宣称他的规则自治独立于美国的国家立法。正好相反, 在进行裁决和适用时, 这个行业协会的仲裁机构几乎没有在任何一个案件中是单独和优先适用其规则的, 而是反复在美国的《统一商法典》和其他成文法规则中去寻找解决争端的方案。无独有偶, 坐落于英国的另一个谷物贸易协会“谷物和种子贸易协会” (GAFTA) 也制定了在该行业中广泛应用的标准合同, 而且该组织也有专门的专家机构来对其成员之间的争议进行裁决。虽然其规则非常完备, 而且其中具有法律适用排除条款, 排除国际商事公约的适用, 但其明确规定其所有的条款都要用英国的法律来进行解释并与之取得一致, 而英国正是这个组织总部的所在地。

  另外一个非常典型的例子出现在金融衍生品市场上, 1985年从事金融衍生品交易的商人们成立了“国际掉期与衍生品协会” (ISDA) 这个行业性组织。该组织已拥有来自于六大洲的800多个成员, 这个组织的最大任务之一就是起草和不断改进ISDA协议体系, 该体系是一种伞状合同结构。ISDA主协议包括四部分:一是主协议正文, 其针对共性问题尤其是对于交易双方的权利义务作出了严格的规定;二是补充协议, 其是对正文中的格式条款所作的灵活变通规定;三是交易确认书, 其是对正文中涉及的具体交易的经济条款的确认, 若该部分与正文发生冲突则以该部分为准;四是英国法下信用支持文件。该协会称这些合同为“权威合同” (the authoritative contract) , 甚至宣称其“已经建立起调整私人掉期金融衍生产品交易的国际合同标准”。即便如是, ISDA也并不主张这种标准合同独立于相关的国家立法之外, 而是寻求通过游说的方法来促进国内法律的修改与之相一致。而且该组织也不像前述谷物组织那样有自己的争端解决机构, 当掉期交易商发生争议时, 他们解决争端的方式是通过法院诉讼解决。因此很明显, 这种所谓的自治性规则不但不能独立于国家的法律体系, 反而是很明显地受制于国内法律的。

  四、结论

  自治商法理论学说对于商法主要是由惯例等自治性规则演化和构成的观点是在20世纪特殊的历史背景和政治条件下所提出的, 是为了突破东欧国家的政治国界壁垒以及冷战的铁幕, 才抛出了重新发现商法的国际性以及构建混合性商法体系的观点。因此, 其必须强调商法的自治性特征以及商法秩序与国内法秩序的分离, 以便缓和东欧社会主义国家对国家立法主权可能被削弱的敏感性。但此种观点都已经不再适应新世纪的国际政治环境和法律环境需求。如果再以这两种理论作为构建商法的理论基础的话, 是要过时落伍的。

  国际商法从来也没有也不可能真正地通过“自治”来获得独立的地位以及统一性。自治性商法浪漫主义者所想象的存在于商人社会中的那种“自发默契”很可能是不存在的。因此, 自治性的商事规则不可能像国家法律体系那样形成宏观的、成体系的规则网络, 更不大可能形成能与国家法律体系相提并论并形成相互竞争关系的规则制度体系。因此, 将自治性的商事规则与国家法律体系相并列甚至想让自治性的规则发挥超越国家法律的功能的想法都是不切实际的。真正想得到统一的国际商事法律体系, 绝对不是把一切交给商人自治, 等待他们自发地形成普遍的接受的规则就可以了。

  国家通过巨大努力都无法达成的目标, 凭借几个商人的力量就能解决的想法无异于天方夜谭。笔者预测, 未来在国际商事交易法律体系中, 能够发挥核心功能的法律规则来源不可能是自治性的“惯例”或者“一般法律原则”。国家制定的成文法律或国家通过谈判、协调所达成的具有相对一致性和体系性的国际商事公约才是形成统一商法的最可靠的路径与方法。

  参考文献
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  [5]柯泽东.国际贸易习惯法与国际商务仲裁[M].台北:元照出版公司, 2008.
  [6]宋阳.论交易习惯的司法适用及其限制[J].比较法研究, 2017, (6)
  [7]Yves Dezalay, Bryant G.Garth.Dealing in Virtue:International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order (Chicago Series in Law and Society) [M].Chicago:University of Chicago Press, 1996.

  注释
  1 该学说最早由英国著名商法学者克里夫·施米托夫所提出, 后来该理论被里昂·特拉克曼、贡塔·托伊布纳以及罗伯特·库特等人所支持并进一步发展, 逐渐形成国际商法以及商法学界的通说。这些学者的理论虽然在细节上略有不同, 但是从根本观点上来说基本因袭了施米托夫教授的观念。
  2 国际商法教材例如左海聪《国际商法》, 法律出版社2013年版;商法学教材例如王保树《商法》, 北京大学出版社2014年版;专著例如向前《国际商法自治性研究》, 法律出版社2011年版。
  3 与笔者同样持怀疑态度还有许多国外著名学者, 例如杜克大学的拉尔夫·麦克尔斯教授、西北大学的艾米丽·凯登斯教授、堪萨斯大学的克里斯托弗·德拉祖尔教授、耶路撒冷希伯来大学的西莉亚·法森博格教授等等。

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