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浅析中国商法的未来及展望

时间:2018-08-30 09:21作者:怡然
本文导读:这是一篇关于浅析中国商法的未来及展望的文章,在现代社会里, 已经形成了所谓“无业不商”的局面。凡是以营利为目的、从事媒介交易的行为, 皆可称之为“商”, 一切以营利为目的而从事的行为, 皆为商行为。

  摘要:在现代社会里, 已经形成了所谓“无业不商”的局面。凡是以营利为目的、从事媒介交易的行为, 皆可称之为“商”, 一切以营利为目的而从事的行为, 皆为商行为。商法是调整因商事行为而形成的商事关系法律规范的总称。民法与商法的关系, 在不远的将来可能要发生根本性的变化。时代呼唤商法, 时代呼唤更为完善、成熟和地位更高的现代商法, 时代呼唤拥有高水准和高素质的商及商法研究团队、群体和学者。

  关键词:商; 商法; 法律; 中国;

  Abstract:In modern society, " no industry is not business". All for the purpose of profit, engaged in the behavior of media transactions, can be called " business". All for the purpose of doing business for profit are business behaviors. Commercial law is the general term for the legal norms regulating commercial relations formed by commercial conducts. The relationship between civil law and commercial law may be fundamentally changed in the near future. Times calls for commercial laws, more perfect, mature and higher status modern commercial laws. Times calls for business and commercial law research team, groups and scholars of a high standard and high quality.

  Keyword:commerce; commercial law; law; China;
 

商法

  一、无业不商

  中国现代汉语对“商”这一词的解释包含了商量、商业、商人、除法所得的结果。而人类把“商”这个词引入到交易之中, 并且把所有人类的交易、贸易活动一概地称之为“商”, 则是在人类社会中出现了商这一独立的行业之后的事情。

  从中国商业的发展史上看, 中国商业发展到商纣王的时候, 已经与农业和手工业脱离, 成为一个独立的行业。代商而兴的周国, 本是农业之国, 不善商贸。商人出身的姜子牙则提出了农、工、商并重的治国思想。根据姜子牙的治国思想, 周文王发布文告:“商不厚, 工不巧, 农不力, 不可以成治。”他临终前还训示其子武王:“山林以遂其材, 工匠以为其器, 百物以平其利, 商贾以通其货。工不失其务, 农不失其时, 是为和德。”

  周武王和周公旦也效商代之法大开商贸之途, 广开财路, 同时, 制定了商业法规和政策, 刺激了周国经济的发展, 也带动了周边诸侯国和邻国的经济发展。

  西周政权建立后, 鉴于商人善于经商、理财之特长, 很多王族成员和建国功臣在前往自己封国的时候, 都要携带一批具有工商才能的商朝遗民作为奴隶同去封地, 利用他们的所长为自己封国的经济发展服务。但是, 大量的商朝遗民虽然被给予了自由民的身份, 但在各地他们被严加监视和管理, 为了打消周朝对于他们的顾虑, 他们听从周公旦的告诫, 积极投身于商业活动, 主动为周朝贵族的需要而奔走效劳。那些曾因参加反抗周朝统治而被剥夺土地和政治权利的商朝遗民, 则更是除了在官府控制下被驱使去做买卖, 无其他出路。

  商朝的贵族本来就脱离生产, 身无一技之长, 但殷人重贾的风气, 也使他们对于做买卖并不陌生, 于是做买卖便成了商朝遗民以及原先商族奴隶的主要职业。因此, 在周人的心目中, 做买卖的人就是商族人, 久而久之, 买卖人就是商人了。所以, 现在所说的商旅、商人、商品、商业都与中国古代的商朝有着历史的渊源。

  现在可以比较确定的是———人们最初是在相互交换和互通有无这一意义上将“商”一词引入经济生活, 并使其概念化的。在中国的上古时代, 人们交易的目的只是为了维持简单的生活需要, 而不是为了营利。中国古代汉语中反映周朝以前关于“商”的解释和内容大多都从这一角度出发。

  但是, 到了周朝初期, 一个以营利为目的而去从事商业行为的商人阶层出现了, “贾”一词也随之而生, 即所谓“行曰商, 止曰贾”。在这里把“商”引入交易和贸易领域, 可能与商自身含有商量、协商之意不无关系, 因为, 商行为本身就是商主体双方互相商量和协商的结果, 离开了这种相互之间平等的商量和协商行为, 商主体之间是无法完成和实现交易行为的。这是商行为的天然本性所定。交易本身就意味着联络、交往、以物易物, 或者以货币易物的行为, 而这类行为能够完成和成行的前提与关键性过程就是交易双方的商量和协商行为。这也是自古就把商行为列为个人之间私的领域和范畴的根本原因和来源。

  在西文中, “商”一词的词根来源于拉丁语commercium, 本意可以理解为商业、贸易, 英语和法语的“commerce” (商业) 一词, 就来源于拉丁语。德语的“das Handel”, 波兰语的“handel”, 皆指商、商业、贸易之意, 是指商品交换或买卖行为, 以及泛指货物、产品或任何种类财物的交易。美国的《布莱克法律辞典》对“商”作了极为详细的解释, 其第一项解释即为:“商是指货物或服务的交易, 尤指涉及城市、州、国家之间运输的大规模交易。”《韦斯特新国际辞典》解释“商”为“商品交换或买卖之行为”。《牛津大辞典》解释“商”是“商品交换和与商品交换有关的一切活动”。

  可见, 在西文中, 对于“商”的含义的理解与汉语大体相当, 均将商界定为属于买卖、贸易的行业之列。

  在现代社会, 不同的学科和领域, 对于商的理解则又呈现出各自不同的特色和角度, 并且, 与传统的解释相比已经发生了很大的变化。

  根据1914年由“中华民国”农商部颁布的法规《商人通例》的规定, 当时“商业”包括的范围有: (1) 买卖业, (2) 赁贷业, (3) 制造业或加工业, (4) 供给电气煤或自来水业, (5) 出版业, (6) 印刷业, (7) 银行业, (8) 担承信托业, (9) 作业或劳务之承揽业, (10) 设厂屋以集客之业, (11) 堆栈业, (12) 保险业, (13) 运送业, (14) 承揽运送业, (15) 牙行业, (16) 居间业, (17) 代理业。这里所列举的17类行业几乎涵盖了社会经济的各个部门。在《商人通例》中, 将从事上述各业、资本在500元以上而又有“商业之规模布置者”, 一律称为“商人”, 而规定资本在500元以下的坐商、行商和小手工业制造者为小商人。[1]

  与100多年前的1914年中国颁布的商事法规———《商人通例》一脉相承, 现代经济学上的“商”, 常与“商业”通称, 是指专门从事商品流通活动的经济部门, 其所表现出来的主要特征是指一切从事商品的收购、销售、调运和储存的行为。但是, 毋庸置疑的是, 在现代经济社会中, 已经赋予了“商”一些新的内涵。

  在现代经济学理论中, 把生产、制造、交换、流通、服务等一切与人的消费和以营利为目的的所有经济活动, 全部都纳入到了商的范畴之内。其实际上, 已经把交换行为本身包含在了生产和制造之中, 此时, 以营利为目的的所有经济活动, 都日益扩充到商的领域中了。从生产、交换、服务、信息、金融到技术等领域, 都已经成为交易的对象。因为, 若从当代经济学的角度来看, 现今的生产活动往往与销售、流通活动是分不开的, 生产活动的数量和质量的要求, 取决于产品的销售活动, 随着竞争的日益激烈和市场份额的相对萎缩, 各个厂家已经很难把自己维持或者限定在自己仅仅是为了生产而生产的一家与异常广阔、纷繁的市场完全孤立的厂家, 产与销早已成为了一个密切相关的统一体。也就是说, 流通领域与生产领域已经越来越密不可分, 在此情境之下, 生产的过程同时也是流通的过程, 脱离了流通领域的生产是不存在和不现实的。因此, 从经济学角度讲, 作为反映现代经济活动的专业性词汇“商”或者“商业”, 其所涵盖的对象和范围, 已经不能局限于传统经济学所界定的范畴, 而应当将其所涵盖的领域扩大至现代社会的各个角落, 而不能局限于传统的几个领域。只要出现了新的商业领域, 就应当及时地将其纳入“商”或者“商业”的范畴之内, 而不论传统的理论是否容纳, 或者能否给予合理的解释。

  由此可见, 现代的“商”的概念, 是在社会不断发展的基础上逐步演进、发展而来的。特别是随着现代社会经济的高速发展, 使得商业的范围得到空前的拓展。凡是以营利为目的、从事媒介交易的行为, 皆可称之为“商”。也就是说, “商”不仅包括流通领域, 更包括生产领域, 亦即只要是以营利为目的而持续进行的行为, 即可视为当代社会所说的“商”。

  现在, 除了直接的财货交易行为 (固有商) 、间接的财货交易行为 (辅助商) 、其行为是为了便利财货交易行为或者与商品交易行为密切相关的行为 (承揽运送、出版、印刷等业务) 之外, 那些与财货交易并无直接关联且只为商业活动提供服务的行业和领域, 比如, 广告、财产保险、饭店、旅馆、浴室、保健按摩、棋牌休闲室、博彩、影视、网络、出租汽车、滴滴打车、共享单车及歌舞厅, 甚至高等教育等各种文化、教育、传媒、娱乐、休闲业, 也属于“商”的范畴。

  可以相信, 随着社会的需要和发展, 人类创造出来的更多的领域, 会不断地被扩充和增加到“商”的范畴之中, 到那时, 商的种类可能远不止于上述的这些行业和领域。

  自人类产生以后, 主要做了两件事情———创造财富和分配财富。商行为就属于创造财富的范畴。现代的“商”, 早已走出传统“商”的樊篱, 因此, 应当以全新的对于“商”的认知来理解、认识和建构当代商的体系。还是那句话, 只要出现了新的商业领域, 就应当将其纳入到“商”的范畴之内。总之, “商”已经成为所有社会现象中发展最迅速而又最能够体现时代特色的领域, 而且, 它的发展永远也不会有尽头, 因为, “商”始终与最活跃的经济社会紧密相连。哪里出现了新的领域, 就应当将其纳入到“商”的行列中来。即所谓“无业不商”。这也正是“商”不像其他领域那样, 一旦出现或者成立, 就会很快被“完善”, 甚至很快被其他东西所取代的根本原因。如果有一天“商”像其他社会现象和事务那样被“完善”或停滞了, 也就意味着社会驱动和发展的活力也随之终止了, 这也正是“商”之独特之所在。只要人类没有灭绝, 只要人类不断地在为自身的发展而在不断地创造财富和产品, “商”就不会被抛弃或者停下其发展的脚步, 丧失其继续发展的趋势和动力。一句话, 只要人类自诞生以来为了维持生存和发展所从事的两大类工作———创造财富和分配财富没有被迫戛然而止, “商”的发展就永远不会终止。从这个角度来看, 任何认为商学和经济学已经完全被科学化和完善化的观点, 都是片面、短视和不科学的。只要商的发展脚步不停止, 人类对于商自身及其理论的探索, 就不会有止境。这就是对于商的研究和探讨永远不会终止的根本原因。

  开放的、可持续发展的商, 必将永远焕发着无穷的魅力和光辉。

  二、商的行为

  所谓商行为, 是指依法律所规定的商主体以营利为目的从事的行为。依据拙作《中华人民共和国商法通则草案建议稿》的设想, 商行为可具体包括:

  1. 动产、不动产、有价证券及其他财产的买卖;

  2. 动产、不动产、有价证券及其他财产的租赁;

  3. 与制造、加工或者修缮有关的行为;

  4. 与电、电波、煤气 (天然气) 或者供水有关的行为;

  5. 承揽作业或者劳务;

  6. 与出版、印刷或者摄影有关的行为;

  7. 与广告、通信或者信息有关的行为;

  8. 信贷、票据及其他金融交易行为;

  9. 以提供服务、招徕顾客为目的而设置的场所上的行为;

  1 0. 兑换及其他银行交易;

  1 1. 承担商行为的代理;

  1 2. 与居间有关的行为;

  1 3. 寄卖及其他中介的行为;

  1 4. 承接保管;

  1 5. 承接信托;

  16.承接运输;

  17.保险;

  18.有关采矿或者取土行为;

  19.有关机械、设施及其他财产的物融行为;

  20.有关不动产、设施的开发、建筑行为;

  21.与商号、商标等使用许可有关的营业行为;

  22.关于营业上的债权买入、回收等行为;

  23.其他与营业相关的行为。

  但是, 从事劳务者和国家公务、军事的行为不属于商行为;商主体为营业而进行的行为, 可以视为商行为;商主体的行为, 如果被推定为是为了营业而进行的行为, 也可以视为商行为。[2]所谓推定, 是根据某一事实的存在而作出的对于与之相关的另一事实存在 (或不存在) 的一种假定。这种推定在法律上与证据问题息息相关, 通过推定可以免除主张推定事实的一方当事人的举证责任, 并把证明不存在推定事实的证明责任转移于对方当事人。对于商行为的推定, 就是在明确了商行为的界定和范畴之后, 对于虽然没有被纳入到法定的商行为范畴之内的, 但确又符合商行为的基本特征———以营利为目的的行为, 就可以推定其为商行为, 或者视为商行为。例如, 街头的小商小贩的贩卖商品的行为, 以及在城镇集市中小贩们的出卖自己生产出来的加工食品和其他产品的行为, 也视为商行为。在云计算等基于互联网技术而提供的相关服务的增加、使用和交付模式中, 由于云计算这种可以让客户体验到利用每秒10万亿次的运算能力, 可以模拟核爆炸、预测气候变化和市场发展趋势的特征和优势, 而购买云计算结果的模式, 其实质上就是一种按使用量付费的商业模式。这种模式的特征是可以向客户提供可用的、便捷的、按需的网络访问, 并且进入可配置的计算资源共享池, 能够被快速提供在这个共享池中所包含的包括网络、服务器、存储、应用软件等在内的各项服务项目。这种模式的最大的优势在于———只需投入很少的管理工作, 而且无须与服务供应商进行频繁的交互, 就可以获得所需要的信息或者结果。客户只需通过电脑、笔记本、手机等方式接入数据中心, 就可以按照自己的需求来进行运算。这种看似复杂且难以理解的模式, 在其本质上仍然属于商业模式———云计算的中心机构就是利用这种超规模和超能量的计算能力所计算和产生出来的结果和数据, 为客户提供服务, 而获取高额的服务费, 这完全可以视为商行为。因为, 运用云计算模式的根本目的, 依然是为了从中营利。还是那句话, 只要是以营利为目的而从事的一切行为, 皆为商行为, 都应当被划归为商法调整和规范的范畴之内。

  所谓营利, 就是指以金钱、财务、劳务等为资本而获得经济上的利益, 亦即谋取利润。它指的是通过商业经营的过程而赚取利润的整个过程。它的近义词是牟利和谋利, 都是谋取利益之意。利益是指人类用来满足自身欲望的所有物质、精神需求的产品, 其包括金钱、权势、色欲、荣誉、名气、国家地位、领土、主权乃至于帮助他人所带来的快感等等, 总之, 一切能够满足人类欲望的事物, 均可称其为利益。利益是由人的本性而生的, 也就是说, 在人类的基因里本身就客观地存在着欲望的因子, 而这种因子就使得人类自诞生之始, 就天生带有欲望和谋取利益的种子和基因。尤其是在人类组成了社会之后, 这种基因就进一步地衍化成了人的一种自我追求欲望和利益的天然本性。世界上现在所发生的所有冲突、战争、欺骗、犯罪行为, 都是人类这一天然基因使然。其最突出的表现就是———既得利益者为了继续保住自己的既得利益及其来源而不惜一切地打击、消灭尚未取得利益的人群, 而尚未取得利益的人群, 却在极力地要从既得利益者手中夺回自己认为本该属于自己的利益, 甚至奢望着自己最终也能够成为既得利益者, 或者至少是既得利益集团中的一员, 以满足和实现自己的欲望和利益。此乃人之本性。因而, 贪婪, 便成了人性中的一个永远挥之不去的魔影。因为贪婪的本质就是多欲而不知满足, 就是要实现更多的欲望和谋取更多的利益。此乃人类永恒的话题。

  据上所知, 利益之本身并不存在合法非法之谓, 利益是一个中性的名词, 其自身并无对错和优劣之分, 对于利益的追求乃人类本性之使然。关键的问题是, 获取利益的手段和方法。从法的角度看, 只有获取利益的手段和方法有对错、优劣之分, 无论是利用合法还是非法的手段和方法获取的利益, 都是利益, 本无任何对错、合法与非法之分, 唯一有区分的是获得利益所运用的手段和方法是否对错或者合法与非法。因此, 利益本身不应被划分为合法利益和非法利益, 而是要对获取利益的手段和方法加以区分, 只有如此, 才能正确地区分和把握是与非、利与弊。如果在法律文件中直接出现所谓合法利益和非法利益的提法, 会让人对于立法的目的和本意出现误解和误读, 似乎所有利益都有合法与非法之分, 其实该法条所要表明的是利益自身背后的问题———获取利益的手段和方法是否合法, 而非指获得的该利益是否合法或者非法。立法时, 应当以明确之词语厘定之, 不要因为法律词语的不确定性而引发负面的影响和作用。这是对于立法者的基本要求。

  总之, 一切以营利为目的而从事的行为, 皆为商行为。

  三、商法的概念

  至于何为商法?这个问题对于广大的读者来说可能并非十分清楚, 也是商法学界一个永恒的课题。因为商事活动的灵活性、复杂性、多样性及快捷性, 使得商法的界定始终处于仁者见仁的境地。

  对于商法概念的界定, 目前在中国商法学界众说纷纭, 莫衷一是。我认为, 如果硬要给商法下一个定义的话, 不妨暂时界定为———商法是指调整因商事主体及其他主体所从事的商事行为而形成的社会关系即商事关系的法律规范的总称。可以更加简洁地将其定义为:商法是指调整因商事行为而形成的商事关系的法律规范的总称。这里包含了四个层次的内容:

  一是商法是以商事关系为其调整对象;

  二是商事关系是平等商事主体之间所形成的经济关系;

  三是商事关系是商事主体基于营利目的而形成的经济关系;

  四是商事关系是商事主体在持续营业中所形成的经济关系。

  这里的商事主体, 须是商法上确认和规定的主体, 在目前的中国主要包括商法人 (如公司、企业) 、商个人 (个体工商户、独资企业、农村承包经营户) 及商合伙 (合伙企业) 等。商主体须有商事权利能力和商事行为能力, 且是商事活动的参加者。

  这里的其他主体, 是指商事辅助人 (包括代理商、居间商、行纪商、商业经理人等) 及其他即使法律尚未明确其法律地位, 但在社会上已经存在的商事活动的参加者, 如尚未经登记或注册的任意商人 (如活跃于城乡间的农林业经纪人等) 。

  所谓商事关系即法律所确认和调整的社会生活关系, 它具有有价性和法律性。包括行为、物、精神产品、信息等等。

  所谓经济关系, 主要指以营利为目的而形成的关系。如商事买卖、拍卖、抵押等。

  所谓持续营业, 是从一般商行为的特征来看的, 一般商主体的商行为都不会是短暂的行为, 为了能够获取一定的经济利益, 其都要经营一段时间, 特别是投入资金比较大的商行为。当然, 现代社会确实存在一些短期的商行为, 如炒股等, 可能在某一段时间内存在短期运作的可能, 但是从长远看, 商事主体还是以长期经营某一个项目为其主要目的的, 即使暂时放手, 在他认为适当的时机还是会重操旧业, 但其前提必须是有利可图。所以, 从一般情况看, 持续经营仍是商事主体的主要经营方式。

  中国目前虽然尚不存在形式意义上的商法。但是, 事实上, 在中国现行的法律法规中, 已经存在着大量的调整商事交易主体及其所从事的商行为的法律规范, 这些法律大都以商事单行法的形式存在。应当说, 就中国目前商事立法的现状来看, 商事立法还是相当完备的。除了表面上尚缺一部统一的商法典外, 较之其他部门法还是比较健全的, 经济社会所需要的主要的商事部门的法律、法规体系已经基本建立。

  可见, 硬要给商法下一个定义的话, 不妨把商法定义为:商法是调整因商事行为而形成的商事关系的法律规范的总称。

  四、商法的产生及作用

  从起源的角度讲, 商的出现自然要远远地早于商法的出现。中国历史上的商业起源于距今3000多年前的商代时期。地球上较早出现人类活动足迹的非洲, 则早在古王国时期, 即约公元前3100年之前就出现了商业, 那时不仅有交易场所———集市, 而且, 还出现了由贵族和大臣率领的商队和船队到邻近国家从事贸易活动。而西亚地区的商业的出现则在约公元前4000—3000年代苏美尔文明产生之时。商事规范的出现, 现在比较一致的说法是在古代希腊时期, 即公元前6世纪。但是, 那时商事规范的表现形式并非一个独立的商法典或者商法体系, 而是大多分散于其他法律中, 主要集中在公法和历次政治改革措施之中。这是因为古希腊不存在一个统辖全希腊境内的最高的政治权力机构, 因此, 也就没有一个能适用于希腊全境的法律体系。这是古希腊文明的一个显著特征。但是, 伴随着希腊日益频繁和成熟的商业活动, 古代希腊依然存在着独具特色的商事规范和法律。

  古希腊各城邦国家, 纷纷颁布了市场管理、商业买卖、海商法等方面的商事规范。[3]尤其是在公元前2世纪—公元前3世纪制定的《罗得岛海商法》 (Rhodian Laws) , 最具特色。这部法律其实质就是一部民商法典, 主要对婚姻、收养、继承、赠予、保证、抵押、合伙、许诺、监护等方面的行为予以规范。其中著名的“罗得弃货损失分担规则”, 表达了共同海损的分担机制, 成为现代共同海损法的渊源。由此可见, 最早的商法可能起源于海商。但无论怎么说, 商比商法出现的时间至少要早2000多年。

  那么, 为什么会出现这种情况呢?难道商的活动和发展真的不需要法律的保护和规范吗?我认为, 出现这种情况的主要原因有三个:

  1. 与人类早期的商事活动的特征密切相关

  从欧洲早期出现的商事活动看, 人类最早的商事活动纯属于个人的行为。

  整个古希腊时代社会组织形式的一个最显著的特征, 就是城邦。每一个城邦都以城市为中心, 每一个城邦都是一个独立的国家, 其中最著名的城邦有雅典、斯巴达、柯林斯等。由于古希腊所特有的地理特点———山脉连绵不断, 自然资源缺乏, 没有奔腾的河流和广袤的平原, 始终形成不了可资利用的建立大帝国所需要的广袤的土地资源和用之不竭的自然资源, 所以, 希腊的居民只能生活在一些彼此隔离的村庄里, 而随着居住人口不断增加, 这些村庄不断扩大, 最终会形成人口较为集中的“城邦”, 这些城邦规模都不大, 人口一般在20万左右, 最多到30万 (如雅典) , 这样的规模是不可能形成完全自给自足的经济形态, 因而, 发达的城市手工业和商业 (主要是海商) 便成为支撑古希腊经济的支柱。古希腊的纺织、矿冶、制陶、造船、雕刻等行业比较发达, 这些手工产品曾经通过希腊各国商人之手, 散布于黑海沿岸、埃及以及北非、意大利等地, 成为这一地区最重要的商品贸易来源。于是, 商业立国便成了这些城邦国家的重要原则。

  随着手工业的兴起和发展, 古希腊城邦也曾经兴起过一些新兴的商业部门。比如, 随着货币的发明及其广泛使用, 雅典货币被强行使用于各个盟国。为了交易方便, 在各地还出现了许多银钱交换所, 后来还增加了许多银行和商业业务。这些机构成了后来银行业的始祖。此外, 为了适应航海业的发展, 到公元前4世纪, 古希腊还出现了船舶借贷业。当时这种借贷业的特点是———一些贵族和高利贷者, 把多余的金钱借贷给奴隶和外邦人, 并且委托这些奴隶和外邦人从事海商和海上贸易活动。从而谋取利润。长此以往, 在古希腊人中便出现了一个独立的、以外邦人和奴隶为主的商人群体。而公民群体中的商人群体则主要是通过代理人来实施商业活动的, 自己并不直接参与经济与管理活动。他们中的大部分是土地的所有者, 只有在没有土地, 或者失去土地的情况下才会从事工商业。他们参与工商业主要是采取投资的方式, 投资方式中最主要的形式是借贷。借贷就是富有的公民向海上贸易进行投资, 即他们把用于交换媒介的铁、铜或金铸块 (57磅金块为1塔兰特) 投入到海上贸易活动, 商人按照约定与投资者分享利益。投资海上贸易的富有公民并不亲自参与经济与管理, 他们授权一个职业商人作为他们的雇佣者, 并与他们分享利润。随着海上贸易规模的扩大和海盗、风浪等风险指数的提高, 为了减少投资风险, 有时由几个合伙人共同投资, 共同承担风险, 也共同分享利益。除此而外, 富有的公民也通过自愿募捐的形式, 设立一种基金, 用来组建船队, 经营海上贸易, 所得利润, 根据个人捐助的多寡进行分配。这与后来的股份制有相类似之处。因此, 就有了所谓早在古希腊城邦时期就出现了公司经济组织萌芽的说法。

  但是, 无论如何, 在古希腊时期, 商业行为几乎完全为私人行为, 即使有海商借贷行为, 从事商业的主体也还是个体。海商借贷服务的对象也是个体商人。在那时还不存在后来的从事商业行为的商事组织。

  古罗马时期经营工商业的也多为平民和外邦人, 即使共和国后期出现了包税商等大商人, 但是总的来说, 还是以个体商人为主。这里的个体即自然人, 自然人可以是自由人, 也可以是奴隶, 只是奴隶只能通过主人的授权方能从事商业活动。但是, 在古罗马时期已经形成了一些商人团体。当时大宗的贸易都掌握在大商人的手里, 这些大商人往往享有罗马国家的优惠, 有些还是皇帝的经纪人。在帝国初期, 商人就已经结成自己的团体, 但其目的并不是以维护自己的利益为要旨, 而是为国家服务的。国家承认它们的存在和地位, 因为, 国家认为与团体打交道比与个人打交道要简单和方便得多。特别是国家经常把一些特权赐给全体会员, 或者把一项负担加在全体会员身上。当时有许多工商业协会, 如商人协会、船主协会、手工业者协会等。这些协会都经过国家的允许和批准, 而且, 都是为国家服务, 为皇帝服务, 为统治集团服务的, 因此, 它们与近代以来发展起来的各类商业团体和协会的性质是截然不同的, 它不以保护团体成员的利益为自己的宗旨, 而是以保障国家和贵族的商业利益为己任。

  因此, 古罗马时期的商业活动的主体基本上是以个体为主的, 但在个体活动的同时, 其他类似于个体或者以个体为基本特征的其他商事主体形式, 也已经开始出现或者存在着。合伙就是其中一个十分鲜明的商事活动主体。在罗马法中没有“法人”的概念, 人们为了分散个人的经营风险, 往往采取由两个或者两个以上的人共同承担商业风险。为此, 一些人主动地组织起来, 组成一个“合伙”, 互相承担义务, 将各自的物品或劳作全部或者部分地集中在一起, 以实现某一经营给所有合伙人带来共同的利益, 但这种“合伙”, 与后来近代民法中的合伙的概念又不是完全一致, 它的范围要更宽一些, 其包括在旅行中组成旅游团或者共同出资买下一块地皮当作一个公共场所的团体, 等等。他们之间并不要求具有共同的目的。合伙可以通过口头的、要式的方式设立, 其基本要件是基于合意, 即所有人都要接受这个合意;其合伙身份不能继承;其各合伙人的份额, 一般是通过协议按均等份额设立;期限也由全体合伙人共同商定, 可以是永久的, 也可以是附条件的, 也可以是约定具体期限的;合伙人中可以推举一人为经营者, 按投资比例享有权利和利益;在合伙关系存续期间, 合伙人共为连带债权人和连带债务人;合伙经营的所需开支由合伙人共同负担;合伙人可以随时退伙, 其前提是不影响合伙人继续履行在合伙期间已承担的义务。为了规避法律对借贷利息的限制, 古罗马时期也出现了隐名合伙, 其基本特点是隐名合伙人将出资的财产权转让给出名的经营者, 并且仅就出资负有责任, 隐名合伙人仅与接受他出资的经营人直接发生关系, 不与其他合伙人发生法律关系, 有时还负有为隐名合伙人保守秘密的义务。

  罗马时代并没有独立的商法, 因为, 古罗马的私人商业行为本身就不是非常活跃, 那时的罗马帝国依然以农业和国家的商业行为为主。所以, 作为以规范私人商事行为为宗旨的商法, 在那时并没有产生的社会基础。在私人商业活动并不繁荣和活跃, 甚至在以国家的有组织的商业行为为主的时代和国度, 作为私法范畴的商法是不可能为社会和统治者认可和重视的。商法的繁荣和被重视, 必须发生在商业活动日益活跃, 且国家行为日益退出商业领域和公民私权意识空前高涨的时代。离开这些前提, 独立的商法和商行为是无法得到社会和统治者认可和重视的。这是一个普遍的历史现象。

  2. 与人类社会和法治文明的发展进程密不可分

  据拙作《法治的历程》研究, 从人类目前可知的人类最早的西亚文明时代颁布的法律和法典来看, 在人类早期的法律和法典中, 主要的内容是民事规范和对于犯罪行为的惩罚, 其间虽然也有关于各类契约、劳动报酬及责任事故的规范, 但是, 却没有明确、具体的商事规范, 更没有独立的商法。这与人类对于法治现象的认知过程密不可分, 而对于商及商法的认识过程, 又与人类的文明状况和法治进程相辅相成、密不可分。

  人类文明和法治进程的历程, 实质上是人类对于文明现象和法治现象认知度的一种直接、真实的反映。人类对于法治文明的认知过程, 经历了数千年的历程。从最早的人类对于法 (权利) 的意识的萌芽, 到原始习惯、戒律的出现, 再到习惯法、原始法的出现, 直至国家出现后再对这些习惯、戒律、原始法进行了整理、梳理、汇编、扬弃之后, 以国家名义发布了所谓法律或者法典为止的数千年间, 人类对于法律和法治现象的认知仅仅停留在所谓“定分止争”的程度, 也就是所谓确定和维持社会秩序和制止纷争。他们对于“定分”和“止争”关系的理解是———只要通过法律确定了秩序, 就能够制止纷争。从而引申地认为, 法律的功能和任务就是“定分止争” (1) 。梁启超认为, 这里的“分”就是指权利, 他解释这句话为:“创设权利, 必借法律, 故曰定分止争也。”他认为, 定分, 即确定名分;止争, 即止息纷争, 即平定纠纷制止争议。在这里, 定分的目的是为了止争, 止争的前提是定分, 如果没有了定分作为前提和依据, 止争的目的也无法达到。也有人用慎子和商鞅的话来诠释这几个字。《慎子》中就曾经有个例子说明了定分止争的本意:“一兔走街, 百人追之, 分未定也;积兔满市, 过而不顾, 非不欲兔, 分定不可争也”。而记录战国初期法家思想的著作《商君书》, 则进一步解释这种现象产生的原因是———人们肆意追逐野外的兔子, 是因为这些野兔的名分 (权属) 未定, 所以, 任何人都可以把它归为己有;而在市场上出卖的兔子, 因为已经有了归属, 所以, 没有人会轻易地去把它归为己有, 如果有人要把市场出卖的兔子据为己有, 就必须掏钱去购买, 卖者拿到买者付给的钱之后, 才把兔子交到买者手里, 买者才可以心安理得地把兔子拿走。因而, 法律的作用就是通过明确对于事物归属的名分, 而达到避免和解决关于事物归属问题的纠纷。

  这种说法有一定的道理, 但是, 它却仅仅反映了法的功能和作用的一个方面。但仅这一个方面的功能和作用, 就足以使得法律在当时提出这个思想的社会中起到了前所未有的作用和功效———明确权属, 避免纷争, 维护社会的稳定。而随着商业的逐步发展, 特别是在商业成为人类生活中的一个不可或缺的社会里, 对于法律的这种较为原始的作用和功能的认识, 已经无法适应和满足此时社会的需要。特别是对于极其活跃且立足于自主、自发、自立、谋利原则和基础的商业行为, 原有的对于法的定分止争的作用和功能的理解, 显然已经完全不适用了。因为, 商业行为对于法的要求已经超出了定分止争的静态的范畴, 商业行为的核心是谋利和追求利润, 而仅仅法律的限于定名分、明确权利的静态的功能和作用, 已经无法适应商业社会的需要。从法治与商业行为的关系来看, 自然经济与商业经济, 以及后来的工业经济、垄断经济、金融经济和多元经济时代在对于法律的要求上的重要区别在于———自然经济对于法律的要求是只要能够起到明确权属、避免和制止或者减少纠纷的作用就足够了, 而自然经济之后的各类经济时代, 则要求法律不仅要起到明确权属、避免和制止或者减少纠纷的作用, 更重要的是要求法律能够起到明确经济社会的运行规则、认可经济和商事习惯、方便经济和商事行为、促进经济商事行为和依据法律能够公正地裁判经济和商事纠纷, 保护正当经济和商事主体权益, 从而保障经济社会朝着更加丰富多彩、更高层次发展的作用和功能。这应当是历史和社会发展到今天对于法律和法治的新的更高的要求。所以, 这就不难理解, 为什么西方社会在中世纪之后, 商法和商事规范得到社会的日益重视且迅速兴起和发展的根本原因了。还是那句话———法律和法治的发展必须与社会发展同步, 法律和法治不仅是当今社会体制和秩序的维护者, 更应当是引领和促进当今社会成熟、发展的孵化器。那种把法律的功能仅仅定位在定分止争水平上的理念和思想, 应当逐步被新的、更加适应社会发展步伐的理念和思想所取代。这也是当今世界上各个所谓新兴经济体在现实中, 对于自身所遇到的很多困惑和无法解决的问题的症结之所在。认真、充分地研究和借鉴已经走过自由、商业、工业、金融、垄断和多元各个经济发展阶段国家的已有的做法和经验, 依然是这些新兴经济体国家的一项十分紧迫的任务。这个问题应当引起一些发展中国家的高度重视。

  这就是商法之所以要晚于商业活动出现, 且出现后具有引领、促进商业活动和方向的原因和意义之所在。

  3. 与人类从事商事活动的形式和手段密不可分

  从商的发展历程和商法的发展之路来看, 商法的发展历程也滞后于商的发展进程。这是与商事活动和行为的复杂性和快速创新性密切相关。商是人类社会中最具活力、发展速度最快且最具有创新精神和发展潜力的领域。而法律自身所具有的相对稳定性和滞后性, 也决定商法要落后于商的发展速度和要求的根本性原因。

  人类自从有了商业活动, 已经经历了数千年的发展历程, 在这个历程中, 商业的形式、模式、范畴, 以及商业的理念、思想已经发生了翻天覆地的变化。人们已经从早期的简单的货物买卖、行商坐贾等商业行为, 发展到较为复杂的兑换货币、放贷收息、航海贸易、商业担保、商业保险等商业行为, 直至证券交易、期货交易、债券交易、金融衍生品交易等更加复杂的商业行为, 甚至于把产品的研制、开发、制造、销售, 以及信息服务、电子商务、电子货币、数字货币、娱乐、休闲、文化等社会服务行业、行为和手段统统划入了商事行为的范畴。这样一来, 也就为彰显、保护和明确商事主体的权利与义务, 以及规范和调整商事行为的商法, 提出了更新和更高的要求。此时, 如果还以传统的定分止争的理念来确定商法理念和理解商法的精神, 以及编排和制定商事立法, 那不仅是愚钝的, 而且是十分危险的。当今社会是否稳定和是否会朝着大众理想的目标和方向顺利地前行和发展, 其中一个关键的要素就是———调整和规范这个社会经济和商事行为的商事立法是否完善和具有引领性。因此, 就有了所谓民法与商法之分。从宏观上看, 民法是权利法, 它的任务是明确社会成员的民事权利的范畴和内容, 为民事主体维护其基本权益, 而发挥其经济和社会基本法的作用和功能;而商法则是在民法已经确立的民事主体权利体系的基础之上, 为利用这些权利而从事技术创新和利用这些技术为社会创造财富和谋取利益的社会成员中的商事主体, 提供一个明确其权利和义务及其所应当承担的社会责任, 以及保障和鼓励甚至引领商事主体从事商事行为方向、规则和制度的法律体系。在这里, 商法通过对于商主体和商行为的范畴, 以及商主体所应当享有的权利和应当承担义务与责任的规定和规范, 起到保障商主体的利益和明确商主体从事商行为的任务、目标、责任和应当承担义务的作用。在现代社会, 商主体从事商行为所遵循的基本原则应当包括:守法、公平、诚实信用、便捷、安全、有利可图和服务及反哺社会。这些原则与人类从事商事活动的形式和手段是密不可分的。实质上, 商事主体在从事商行为的过程中所承担的商事责任要远远高于和严于民事责任。这是与商事行为的特征和目的相一致的, 这也是权利与义务对等原则的最直接的体现。因为, 任何一项商事行为, 其所面对的是整个社会, 其所产生的作用和影响也会覆盖和辐射整个社会和这个社会中的全体社会成员, 商事行为的任何一个后果, 都会直接或者间接地在影响和引领社会成员的生活水准和对于社会现状的感受, 并且在社会上引起反响, 甚至会直接引发社会的动荡和不安。而民事行为所引发的对于社会的影响力, 一般不会达到商事行为那样的影响范围和规模。比如, 2008年中国发生的奶制品污染事件, 从本质上说是一起因为不当和违法的商事行为而产生的负面事件。所以, 相关企业和个人在此事件中所应当承担的责任, 就不是一般的民事责任, 而是商事责任乃至刑事责任。因为, 这些企业和个人所从事的是商行为而非民事行为, 其所应当承担的责任也与民事行为所承担的责任完全不可同日而语。当然, 也有例外, 中国社会目前所面临的骗婚、骗财和利用婚姻关系谋取钱财的婚姻家庭问题, 也曾经出现了“刷屏三观”的现象。这与目前婚姻法律制度的不健全、缺失和偏颇密切相关。

  在现代社会中, 法律不仅仅是一种约束和规制, 当代法律还应当是保障和鼓励开拓进取的创新行为的利器和工具。如果对于这个问题没有一个明确的理解和解释, 也就无法理解自近代以来西方社会引领世界发展方向的现实和原因, 也就无法理解新兴经济体为何会产生无数困惑和问题的原因和根源。实质上, 商法体系内的公司法、证券法、票据法、海商法、商事登记法等单行法律, 都具有引领、开拓商的发展方向和保障商事行为正常运行和发展的功能。这也就造成了商事立法活动与其他立法活动不同的一点———要随时关注和跟踪商事行为的现状和发展趋势。商事立法者不仅要随时听取和尊重商业界人士、商法学者和商学者对于商事立法的意见和建议, 而且其自身必须是对于商事活动熟悉甚至有着切实体验者, 最理想的人选当然是商学者、法学者和从事过商事活动的专家。商事活动专业人才的储备, 才是商事立法的根基和源泉。商事立法活动最忌讳的是闭门造车, 即用铸造象牙之塔的理念和思想来从事商事立法活动。因为, 商法不像民法那样, 已经具备了所谓完备的理论体系, 只要去认真学习、记背、理解就能够予以初步掌握, 而商法却由于商事行为的活跃性、灵便性和无终止性, 导致其理论体系始终无法像民法那样的完备、既成体系。正是由于商事活动和行为的多变和日益发展性, 使得商法和商事理论也处在一个不断发展和变化之中, 其无法像民法那样形成一个人们所希望的成熟的、完备的所谓体系。这也是商法和民法的重要区别之所在, 这恰恰也是商事立法活动与民事立法活动区别的根源。

  但是, 商法的开放性和活跃性, 并非说明其自身毫无理论和规律可循, 实质上, 无论商事活动和行为如何复杂、多变, 其本质的东西依然有其基本规律———明确商的自身规律及其意义, 彰显商法的历史及当代功能。但有一个理论和理念是无可动摇的, 那就是———商法的最终功能和作用还是要为商事活动和商事行为保驾护航。

  五、中国商法体系

  在20世纪90年代之前, 中国几乎没有商法这个词汇。除了清末和民国初年曾经制定过几部商法典草案之外, 自从1930年国民政府颁布了六法全书之后, 商法主要体现在各个商事单行法中。因而, 在中国法学界始终认为, 中国没有并且不具备完整的商法体系。但是, 从进入20世纪90年代以来, 随着中国数十部单行商事法律的颁布, 中国的商法体系似乎已经基本建立起来。这些商事法律的一个共同的功能或者说所针对的对象, 都是要保障和规制商事主体在从事商事行为的过程中, 所应当遵循的规则和制度。这就产生出了一个非常敏感的话题———中国是否需要构建起来属于自己的完备的商法体系。于是, 呼吁制定中国《商法典》和《商法通则》的建议和要求, 便应运而生了。而在这些观点和建议之中, 最具特色且符合中国实际情况的, 以《商法通则》为核心, 以现行的各个商事单行法为基础和内容, 从而构建起属于中国特色的商法体系的建议, 从目前来看, 可能是一个比较现实可行, 且与中国现行法律体系不相冲突的最佳选择。

  笔者认为, 未来建立起来的中国商法体系, 首先应具有中国特色。这个体系, 首先要明确中国现在应当建立起的商法精神和基本原则的主要内容, 同时, 要明确规范商主体、商行为、商事责任、商事人格权、商事登记、商业账簿的基本范畴和基本原则。中国未来的商法体系可以确定为———《商法通则》加商事单行法的商法体系。[2]现在已经不需要去制定一部统一的与民法典并驾齐驱的商法典。因为, 即使那些既有商法典的国家实际上也已经放弃了以商法典作为规制商主体和商行为的核心和主要法律的做法, 而逐步迈向以商法典为核心, 主要以单行商事法为基础和内容的商法体系。商法典其实已经无法与民法典并驾齐驱。这与各国对于现代商事行为的复杂性和飞速扩张与发展性的认知密不可分。大家已经认识到, 一部相对稳固的大部头的商法典已经无法起到实质商法的功能与作用。商法要适应商事活动发展趋势与理念, 乃现代商法的一个基本原则。因此, 笔者在10年前就明确地提出了商法是相对地独立于民法, 同时, 商法又是完全地独立于其他法律部门的观点。[4]因此, 无论现在还是将来, 中国完全只需制定出一部《商法通则》, 而无须花费无数的人力物力去搞一个所谓面面俱到、包容万象的商法典。那样做既不现实, 也没有这个必要。

  正如笔者所总结的那样, 制定《商法通则》有利于中国理论界结束长达半个多世纪的无休止的争议;有利于丰富和繁荣中国商法学的研究成果;有利于树立和增强人们的商法意识与商法观念;有利于统一协调中国现行的单行商事法律;有利于促进中国市场经济的大力发展等理论价值与现实意义。[2]而且, 制定《商法通则》的时机与条件现在已经成熟———中国已经颁行了大量单行的商事法律、法规和规章, 为制定《商法通则》奠定了坚实的立法基础;中国已经审理了大量商事案件, 为制定《商法通则》提供了相应的司法经验;中国参加和加入的国际商事公约和协定, 为制定《商事通则》提供了可资遵循的国际准则;中国的市场经济得到了一定的发展, 为制定《商事通则》打下了一定的经济基础;中国商法学界已经形成了不少卓有成效的科研成果, 为制定《商法通则》奠定了一定的理论基础。现在, 应当借助民法典的东风, 完全可以为商事立法开辟出一条符合中国国情的金光大道。

  如果中国真正地建立起《商法通则》加商事单行法的立法模式, 毫不夸张地说, 这将是中国对于世界法制发展的又一大贡献。它既是对民商分立模式的发展, 又是对民法典加商事单行法模式的修正。因此, 它的建立, 必将引起世界的普遍关注, 在世界商界和商法界吹起一股强劲的中国风。

  制定《商法通则》要坚持稳定性与前瞻性相结合的原则;本土化与国际化相结合的原则;统一性与配套性相结合等基本原则。至于中国未来《商法通则》的体系结构, 可以参见拙作《中华人民共和国商法通则草案建议稿》的具体安排。[5]

  中国未来的商法体系应当包括三大部分内容:

  1. 商法总则部分, 这主要以《商法通则》的形式出现。

  2. 商主体法部分, 该部分又可以具体分为:

  (1) 企业法。包括:全民所有制企业法、乡镇集体所有制企业法、公司法、合伙企业法、个人独资企业法、商业银行法、破产法和商事主体登记法。

  (2) 个体商人法。包括:个体工商户法、农民合作社法、农村承包经营法。

  3. 商行为法部分, 包括:

  证券法、期货法、信托法、票据法、保险法、担保法、拍卖法、招标投标法、特许经营法、商事买卖法、商事代理法、商事居间法、商事行纪法、商事运输法、商事仓储法、商事登记法和海商法。

  其中已经存在的有:全民所有制企业法、合伙企业法、个人独资企业法、商业银行法、公司法、农民合作社法、破产法、证券法、信托法、票据法、保险法、担保法、拍卖法、招标投标法、海商法。其中还有一部分规范是以行政法规的形式表现的, 如:乡村集体所有制企业条例、城镇集体所有制企业条例、个体工商户管理条例、特许经营管理条例、期货交易管理条例、企业法人登记管理条例、公司登记管理条例;有的则已包含在其他法律中, 如:商事买卖法、商事代理法、商事居间法、商事行纪法、商事运输法、商事仓储法已经包含于《合同法》规定的制度中。当然, 这些行政法规中的一部分可以转化和合并为法律单行法, 例如, 将《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》合并为《商事登记法》。同时, 还可以考虑, 将《合同法》中所规范的合同类型, 分为民事合同和商事合同, 这样可以使法院和仲裁庭在审理商事合同的案件中, 名正言顺地以商事和商法的理念、原则、规则、习惯审理商事合同案件。民事合同与商事合同的分离, 也是世界主要国家的基本做法。因为, 商事活动与民事活动无论在行为理念和行为方式, 乃至所遵循的原则和规则确实存在巨大的差异。尤其是进入21世纪以来所形成的商法所独有的维护交易安全、保障交易迅捷和尊重商事惯例三大原则, 是商法与民法的重要区别。维护交易安全原则包括商事交易公示原则、商事交易要式原则、商事交易外观主义、商事交易无因性和商事交易严格责任主义。保障交易迅捷原则包括商事交易定型化、商事交易短期化原则。尊重商事惯例原则包括尊重国内商事惯例原则和尊重国际商事惯例原则。这些原则是民法和民事行为所没有, 甚至与民事基本理念所不相融的原则与理念。例如, 商事交易的外观主义, 就与民法中的探求真意, 即当行为人的外部表示与内心真意不符合时, 原则上以内心真意为准的原则完全不符。根据民法原理, 对于所谓的误解和错误, 行为人享有撤销权。但在商事法律行为中, 则不承认有错误和误解之存在;即使承认其存在, 也不赋予可撤销的法律后果。最典型的就是票据的流通。在商事交易的链条中, 如果因为其中任何一个环节发生阻滞或者障碍, 而予以撤销, 则会直接使得商事相对人遭受到极大的经济损失, 会引发强烈的社会负面效果, 使得整个市场信用被迫降低, 甚至会危及社会秩序的稳定。所以, 商事交易环节中一旦发生障碍或者不测, 其负面影响力非一般民事法律行为所能比拟。再者, 商事主体较之民事主体更具有理性, 因为, 现代商事主体多为法人, 而法人具有集体决策、专家治理等特性和途径, 可以在相当程度上避免一般自然人个人所犯的各种错误。所以, 在现代商法所遵循的原则中, 外观主义原则, 是保障交易安全的重要规则。无因性, 则更是票据行为的最为基本的原则。无因性不仅维护了交易安全, 也提升了交易的速度。根据无因性原则, 不论票据事实上属于谁, 只要持票人 (行为人) 履行了合法的程序和手续, 就完全可以获得相应的利益和法律结果。

  迄今为止, 中国的单行商事法律、法规体系已经初具规模, 其法律体系的框架也已基本构成。应该说, 其较之民法体系已经有超前甚或超越的优越, 形成这种情况的主要原因是因为商事活动与社会经济发展紧密相连的结果。中国近40年的改革开放事业, 使得社会经济获得了飞速的发展, 这种发展必然要反映到以调整商事活动为其主要职责的商法领域中, 也就是说, 社会经济的发展迫切需要商事规范的调整, 因此, 中国商事规范的相对完备, 正是中国社会经济发展的需要和在意识形态领域的直接反映。因此, 目前除了应抓紧民法典的制定、编纂工作以外, 在尽快制定出统一的商法通则、期货法、特许经营法和商事登记法的同时, 对于集体所有制企业和个体工商户需要进行重新界定与规范。这是中国立法机关的重要使命和任务。

  六、中国商法建设展望

  “商”, 是对现代社会生产过程中某一部分经济活动———商品流通和商业服务活动的概括。现代的“商”, 早已走出传统“商”的樊篱, “商”早已不再是以“直接媒介财货交易的行为”为核心的行为体系, 而是发展成为以企业的组织、经营行为为核心的组织与行为相结合的综合性体系结构。只要出现了新的商业领域, 就应当将其纳入到“商”的范畴之内。总之, 商, 已经成为所有社会现象中发展最迅速而又最能够体现时代特色的领域, 而且, 它的发展永远也不会有尽头, 因为, “商”始终与最活跃的经济社会紧密相连。哪里出现了新的领域, 就应当将其纳入到“商”的行列中来。

  现代人类提出了所谓商业模式创新的理念, 并且把这种理念当作企业创新体制中最本源的根基。这种理念认为, 如果离开了商业模式的创新, 其他的所谓管理创新、技术创新就都失去了基础。现在, 衡量商业模式是否属于创新的标准有四个:一是, 看这种模式是否借助了新技术或者整合了新资源;二是, 看这种模式是否开拓了新的盈利模式;三是, 看这种模式是否具有可持续性, 并且具有良好的业绩表现;四是, 其模式是否给其他的行业带来了启发和机遇, 并有带动各行业持续发展的潜力和希望。依此标准, 以下几个商业模式被认为属于最新盈利且最具发展前景的商业模式。这些商业模式主要包括: (1) B2B电子商务模式 (如, 阿里巴巴、环球资源、生意宝) ; (2) 娱乐经济新模式 (如, 湖南卫视“超级女声”、上海东方台“加油好男儿”、上海台的“我行我秀”、北京电视台“红楼梦中人”) ; (3) 新直销模式 (如, 安利、雅芳、完美、天狮、玫琳凯) ; (4) 国美模式 (如, 国美、鹏润、苏宁、大中) ; (5) C2C电子商务模式 (如, 淘宝网、Ebay、易趣网、飞鸽传书、腾讯拍拍) ; (6) 分众模式 (如, 分众传媒 (Focus Media) IZO、企业电视台) ; (7) 虚拟经营模式 (如, 耐克、美特斯邦威) ; (8) 经济型连锁酒店模式 (如, 如家、锦江之星、莫泰、七日天天、城市客栈等经济型酒店) ; (9) 网络游戏模式 (如, 盛大公司、网易、第九城市) ; (10) 网络搜索模式 (如, 百度、谷歌、雅虎及众多垂直搜索网站) 。[6]

  商比商法出现的时间至少要早2000多年。这是与人类早期的商事活动的特征、与人类社会和法治的发展进程和与人类从事商事活动的形式和手段密切相关。

  丰富多彩的商事活动和行为, 是使商法重新焕发青春和发展的前提与基础, 是发展中的社会对于法律和法治的基本要求。商业活动的日新月异, 是引发商法革命的源泉。在当代社会中, 二者相辅相成, 相伴发展。要想维持一个社会的正常发展和进步, 商法就不应远离和严重滞后于商事行为和商事活动的前进步伐, 商法必须与日益前行的商事行为和商事活动保持基本一致的步调与步伐。这是当代社会对于商法的基本要求。

  世界各市场经济国家, 已经基本上建立起了各具特色的商法体系, 虽然各自的侧重点和特征可能有所不同, 但是, 各国对于商法的重要性和商法体系的构建的重视程度和关注度是毋庸置疑的。大家都认识到了商法和商法体系在国家法律体系中的重要地位和在国家经济活动中的重要作用。

  纵观现行的中国法律体系, 虽然中国立法部门早已宣布中国法律体系已经建立起来, 但是其中的问题依然值得高度关注。例如, 在行政法律体系中, 至今没有出台一部带有行政法“宪法”性质的《行政程序法》;在经济法领域始终没有出台一部带有经济法“宪法”性质的《宏观调控法》;在国家机构法律体系中, 至今也没有一部带有规范国家机构法律关系的、有着国家机构法律体系“宪法”性质的《国家机构编制法》;在劳动法体系, 至今也没有一部完善、综合性的劳动法典, 等等。当然, 商事立法和商法体系的完善与构建, 依然应当是中国立法中一个重要且亟待解决的问题。

  笔者有一种认识———在历史发展的长河中, 民法与商法之间的关系, 在不远的将来可能要发生根本性的变化。在无业不商的时代, 人类更多的和主要的社会行为, 将不是简单的民事行为, 而更多的将是复杂多变、以谋利为最终目的的商事行为, 从而, 以调整因商事行为而形成的商事关系的商事法律规范, 将会成为规范人类私权利的私法体系中更为重要的组成部分。换句话说, 民法与商法之间的区别和差异会越来越模糊。但是, 无论如何, 有一点将是明确的———人类以谋利为主的商事行为, 将成为人类主要的社会行为;与之相对应的是———规范人类商事行为的商法, 较之传统的民法, 则应当成为国家法律体系和私法体系中更为重要的组成部分。特别是在当今世界上, 随着经济全球一体化和中国的企业逐步走向世界, 以及中国的经济日益成为全世界经济中越来越重要的组成部分, 对于商及商法的研究将成为一个更加热门的专业领域。中国所倡导的“一带一路”倡议, 实质上是一场遍及全球的经济全球化的巨大工程, 而这个工程的核心应是一个商业运作的模式和过程。因而, 尊重商业规律, 完善相关的商事立法, 在中国尽快成立商业情报公司、商业安保公司、商业咨询公司以及更多的金融服务机构等辅助型的商业机构, 就显得十分必要。希望中国的经济学者、商学者和商法学者能够联起手来, 为中国开创一个商及商法研究的更加崭新的天地, 是适应在中国走向世界的伟大的创举中迫切且必然的要求和需要!

  当代世界, 随着数字时代的来临, 数据和数字战争已经深入地渗透到经济、军事、文化、教育等各个领域。数据时代的战场已经无处不在。数字时代革命依靠的就是商的力量。这种力量的源泉来自于公司和企业的力量。现在各国都在集中精力打造自己的尖端科技实力, 而打造这种实力所依靠的正是包含最新的科技和社会理念, 拥有充沛和牢靠的科技人才资源和创新实力的团队与制度框架。在这场亘古未见的现代商战中, 商的力量在其间发挥了决定性的作用。新兴经济体现在大量收购西方国家的高科技企业, 或者试图掌控这些企业的股权, 其目的就在于把握这些公司企业的商的力量, 这种商的力量既包括科技研发能力, 也包括能够迅速地把高新科技成果转化为制造、生产能力的力量, 以及高效、超级的网络化、集约化的情报收集、情报分析, 营销, 产品试验、推广的渠道和团队。如何要使这些力量能够得以持续性和正常化的发展, 则必须借助于商的能量。因为, 只有严格遵循商的规律, 严格遵循经济规律, 才能保持社会和创新机制的可靠和持续的发展。这场战争实质上就是一场空前的大商战。这场没有硝烟的战争已经开始燃遍全球, 并且, 有愈演愈烈的趋势。而要想继续引领这场战争走下去, 并且希图从中获取更多的和具有长远的利益好处, 就必须遵循商的规律和规则。

  既然已经确认一场没有硝烟的大商战已经开始, 那么, 研究现代商业、商战的特征和规律, 利用好商战的规则和规律, 则是非常必要和必须做的一项工作。而这些规律、规则及规矩就是法律, 而这些法律中最重要的部分就是商法。因为这是一场亘古未有的现代化背景下的新商战。而商战所要遵循的正是商及商法的理念、原则、规则和习惯。认真研究和运用现在已经成熟的国际商法中的基本规则、规律, 尽快在这场商战中, 建立健全解决国际商事纠纷的机制, 包括国际商事仲裁庭和法庭, 以应对日益增加和日益复杂的涉及跨国收购、跨国经营、跨国贸易等国际商事和经济纠纷与冲突, 以及社会和官方的国际商事的咨询服务机构, 已成燃眉之急。因此, 尽快建立起一整套成熟、理智、完备的商及商法, 以及商战的理论、机制和团队, 是世界上任何一个新兴经济体的必修之课。

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  参考文献
  [1]国家工商行政管理史料小组.中华民国时期的工商行政管理[M].北京:工商出版社, 1987.
  [2]苗延波.论中国“商法通则”的体系结构[J].当代法学论坛, 2008 (3) .
  [3]何勤华, 魏琼.西方商法史[M].北京:北京大学出版社, 2007:123-131.
  [4]苗延波.论商法的独立性[J].河南省政法管理干部学院学报, 2008 (1) .
  [5]苗延波.商法通则立法研究[M].北京:知识产权出版社, 2012.
  [6]徐士海.赢在中国十大最新盈利商业模式[DB/OL].[2017-10-13].http://blog.sina.com.cn/s/blog_6b8a2ea60101gscr.html.

  注释
  1 “定分止争”这句话典出《管子·七臣七主》, 该文中说:“法者所以兴功惧暴也, 律者所以定分止争也, 令者所以令人知事也。”

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