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美国犯罪构成论的历史、框架及主要问题(2)

时间:2018-04-09作者:依依
本文导读:这是一篇关于美国犯罪构成论的历史、框架及主要问题(2)的文章,三、美国犯罪构成论的重要问题 (一) 美国正统犯罪构成论中犯罪成立条件的称谓问题 关于美国正统犯罪构成论中the elements of a crime和defenses这两个层面要件的称谓问题, 在我国刑法学界有不同的看法。根据我国学

  三、美国犯罪构成论的重要问题

  (一) 美国正统犯罪构成论中犯罪成立条件的称谓问题

  关于美国正统犯罪构成论中the elements of a crime和defenses这两个层面要件的称谓问题, 在我国刑法学界有不同的看法。根据我国学者储槐植教授的分析, 美国刑法犯罪构成理论的研究对象是犯罪构成双层模式。双层模式包含两个层次, 第一层次是犯罪本体要件, 包含犯罪行为和犯罪心态;第二层次是责任充足条件, 即诸种合法辩护的排除。储槐植教授关于美国犯罪构成论的分析在我国学界得到了普遍认同。比如, 有学者指出:“英美刑法的犯罪构成分为实体意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。实体意义上的犯罪要件是指犯罪行为和犯罪意图, 这种意义包含在犯罪定义之中。犯罪定义之外的责任要件是诉讼意义上的犯罪要件, 通过合法抗辩事由体现出来。犯罪行为和犯罪心态, 是犯罪本体要件。要成立犯罪, 除应具有犯罪本体要件外, 还必须排除合法辩护的可能, 即具备责任充足条件。在理论结构上, 犯罪本体要件 (行为和心态) 为第一层次, 责任充足条件为第二层次。”有学者认为, 犯罪本体要件, 又称为“刑事责任基础”或者犯罪构成要素, 其中包括犯罪行为和犯罪心态。责任充足要件, 又称为“抗辩事由”或“抗辩理由”。这是英美法系犯罪判断的第二个层次。有学者主张, 英美国家的犯罪成立判断并没有形成理论上的体系, 只是在实践中按照双层次的步骤来评价犯罪的成立与否。犯罪本体要件, 又称为“刑事责任基础”, 其中包括犯罪行为和犯罪意图。责任充足要件, 又称为辩护事由。

  不过, 在我国, 也有学者将美国犯罪构成的两个层次的要件称为实体性犯罪构成要件和程序性犯罪构成要件。该学者认为, 尽管中国学者所作的关于犯罪本体要件与责任充足要件的总结很好地反映了英美法系犯罪构成的特点与结构, 但考察英美刑法着述, 未见有如此理论上的总结和划分。结合英美法系犯罪构成模式自身的形成原因和特点, 不如将之区分为实体性犯罪构成要件和程序性犯罪构成要件。英美法系犯罪构成中最主要、基本的两大要件是犯罪行为和犯意, 即实体性要件。实体性要件之外, 是被称为程序性要件的合法辩护。实体性犯罪构成要件的使用是以这样一个普遍推定为基础的, 即实施符合犯罪构成要件的行为的人被推定为是有实际危害和有责任的。但这种推定在被告人针对刑事指控提出合法辩护事由、试图否定行为的社会危害性或刑事责任时就受到怀疑。如果被告提出的辩护事由成立, 推定就会被推翻, 被告人就会被宣告无罪。合法辩护除了关系到辩护的证明责任这一诉讼意义外, 还有直接涉及到刑事责任有无的实体法意义。犯罪实体性要件是各种具体犯罪定义的构成要件的抽象, 形成行为样态, 确立行为规范, 体现国家意志, 表现公诉机关的权力;犯罪程序性要件涉及价值评价, 它把诉讼活动中的辩护事由加以总结, 上升为实体范畴, 然后以合法辩护的形式来充实刑事责任条件, 完成特殊的犯罪构成模式, 反映犯罪构成是动态的定罪过程, 而不仅仅是“犯罪规格”两个层次的结合, 体现了控辩双方的对等活动, 充分展示了控辩对抗的激烈性和法官极力保持控辩平衡的倾向。还有学者认为, 英美法系犯罪构成表现为实体要件与程序要件相结合, 这是符合事实的。但将之归纳为双层次犯罪构成模式, 显然受大陆法系三阶层犯罪构成之影响, 表明了难以割舍犯罪构成的实体法情结, 并不准确。理由在于:英美法系犯罪构成中, 程序要件属于诉讼法性质, 主要规定在宪法之中或者应用于诉讼程序中, 实体要件属于实体法性质, 主要由刑事制定法规定。既然实体要件与程序要件并非同质, 谈不上层次之分。犯罪本体条件虽然是认定犯罪成立的前提条件, 但并不意味着处于基础或者第一层次地位。相反, 程序要件始终处于犯罪成立的核心地位。一方面, 制定法中的犯罪本体要件由于深受普通法制约, 其与民事行为等的界限并不像大陆法系那样划分得十分清晰, 有时需要在诉讼程序中解决;另一方面, 除了作为免责抗辩事由的程序要件外, 英美法系国家还有许多决定犯罪成立的程序因素。

  而另有学者则在对以上两类称谓提出质疑的基础上主张将美国犯罪构成的两个层次的要件概括为犯罪表面成立要件和犯罪实质成立要件。该学者指出, 在美国刑事审判制度中, 控诉方必须证明特定的被告人实施了特定的犯罪行为及成文法规定的行为情节、损害是嫌疑行为所致。如果控诉方将某罪的外部因素与内部因素均证明到了排除合理怀疑的程度, 那么被告人刑事责任就表面上 (prima facie) 成立了。控方将某罪的外部因素与内部因素均证明到了排除合理怀疑的程度, 只能说明该罪表面成立。为了避免承担刑事责任, 被告人将尽力为自己的行为辩护。如果其无罪辩护事由成立, 那么其行为并不构成犯罪。所以犯罪要实质上成立就必须排除辩护事由的存在。

  对于上述三类关于犯罪构成论成立要件的称谓, 有学者认为, 三类称谓均有其合理性和各自的侧重, 但“犯罪本体要件”与“责任充足要件”的概括影响更为久远, 且实际上体现了英美法系犯罪成立条件所具有的“违法”与“责任”的双层次特点。而有学者则认为, 英美法系国家的刑法学者关注的是如何解决实际问题, 如何公平公正地处理案件, 对于犯罪成立的构成要件如何排列组合, 未必有太多的考虑, 因此他们的论着中没有“犯罪构成”之类的提法, 也没有“双层次”“控辩平衡式”“本体要件—责任充足条件”“实体要件—程序要件”“表面要件—实质要件”之类的概念, 只有“犯罪要件 (要素) ”“一般辩护理由”之类的个别论述。我国学者仿照德日及我国刑法理论的思维方式, 对英美法系的犯罪构成理论进行归纳总结, 无疑有助于我们理解英美国家的刑法理论。不过, 上述三类称谓都是值得商榷、容易引人误解的。 (1) 所谓“本体要件—责任充足条件”的提法不足取。本体的东西无疑都是最重要的。相比而言, 非本体的东西则不那么重要。但是, 既然犯罪构成是犯罪成立的规格和标准, 既然每一个条件都是犯罪成立不可或缺的, 则各个要件在重要性方面应当是等价的, 不能认为哪个是本体哪个是现象或附属。本体要件与责任充足要件的提法有自相矛盾之嫌。既然都充足了本体要件, 还不能承担刑事责任, 还不是责任充足, 还要另外符合责任充足条件才能成立犯罪, 则到底哪个要件才是最重要的本体?如果这种分类能够成立, 则我国乃至大陆法系国家的犯罪构成要件同样可分为本体要件与责任充足条件, 这显然没有意义。 (2) “实体要件—程序要件”的提法明显是错误的。因为犯罪构成作为犯罪成立的唯一规格和标准, 其各个条件, 无论是从正面肯定犯罪成立的积极条件还是从反面否定犯罪成立的消极条件, 都是实体法上成立犯罪必不可少的一个个条件, 诉讼程序上只是确认具体行为是否符合实体法上犯罪的各个成立条件而已, 将如何认定犯罪、如何判断具体行为是否符合犯罪的主客观因素之类的程序问题当作犯罪成立的程序条件是错误的。不能因为在诉讼中需要证明而将实体法上的犯罪成立条件看成程序条件, 甚至认为英美法系的犯罪构成要件主要是程序要件。如果说在刑事诉讼过程中存在程序条件, 则被告人死亡、超过诉讼时效、外交特权和豁免等条件, 可能是其适例, 但是, 这些条件明显不是犯罪成立的积极或消极条件, 而是与犯罪行为无关的、影响刑事诉讼进程的一些条件, 不应当将这些条件与犯罪成立条件相混淆。 (3) “表面要件—实质要件”的提法, 更是本末倒置。将决定犯罪本质的东西视作表面要件, 而将依照刑法理论或刑事政策之类的“依法不负刑事责任”的事由视作“实质理由”, 甚至认为“犯罪成立的实质要件是无罪辩护事由的不存在”, 明显颠倒了两者之间的关系。不过, 无论是决定行为性质的要件, 还是决定能否追究刑事责任的要件, 既然刑法都把它们规定为犯罪成立要件, 则在重要性上是等价的, 因此, 若反过来将刑事责任能力等辩护事由视作表面要件, 而将犯罪行为和犯意视作实质要件, 也是不必要的。

  笔者认为, “本体”是“本”和“体”两个独立的汉字组成的汉语复合词。“本”字的基本含义是植物的根, “本”字的引申义是事物的本源或来源。“体”字的基本含义是人的身体, “体”字的引申义是事物的身体或形体。“本体”这个汉语复合词在中国文化中的基本含义是事物的主体或自身, 事物的来源或根源。由此, “责任本体要件”也就是责任根本要件, 这就意味着在美国犯罪构成论中与辩护事由相比, 犯罪行为和犯罪心态是更为重要的要件。问题是, 虽然进入刑事司法程序的行为从终局状态上说大多是应予承担刑事责任的行为, 但这毕竟是最终评价的一种结果。而在得出最终的评价结果之前, 要证明犯罪的成立, 公诉方需要证明犯罪行为和犯罪心态的存在, 而要否定犯罪的成立, 辩护方则需要以辩护事由加以抗辩。在这一正一反、证明犯罪成立和否定犯罪成立的刑事司法活动过程中, 很难说作为公诉方“进攻”武器的犯罪行为和犯罪心态就是更为重要的要件, 而作为辩护方“防御”武器的辩护事由的重要性程度就略逊一筹。从诉讼的角度看, 控诉方和辩护方在刑事诉讼中具有平等的法律地位。就此而言, 法律应当赋予控辩双方相应的权利, 规定相应的义务, 从而保证控辩双方实力上的平等, 形成平等对抗的局面。而如果认为法律赋予控方的“武器”优于赋予辩方的“武器”, 则显然就不利于控辩双方对等进行诉讼活动, 也不利于控辩平等对抗的实现。再者, 既然辩护事由的具备具有否定犯罪成立的意义, 那么, 与其将辩护事由称之为“责任充足要件”, 还不如说其是“责任排除要件”。而“责任充足要件”的提法则容易给人造成在具备辩护事由的前提下就能够追究刑事责任的误解。

  实体性犯罪构成要件和程序性犯罪构成要件这一对称谓涉及对犯罪构成要件属性的误解。众所周知, 犯罪构成要件是认定犯罪成立的规格和标尺。而犯罪成立是刑事实体法意义上的概念。整个刑事实体法理论的犯罪论部分就是围绕犯罪是如何成立而展开的。这也就决定了构成要件的概念是从实体法的意义上提出的。构成要件的观念起源于中世纪意大利纠问程序中的corpus deliciti这一概念, 在18世纪德国刑法学者克莱因将其译为Tatbestand之前, 仅具有诉讼法上的意义, 直到19世纪德国学者费尔巴哈明确地将其引入刑法范畴, 其才成为实体法上的一个概念。但是, 诉讼法意义上的构成要件概念仅仅具有起源上的意义, 实体法上的构成要件则是具有真正意义的构成要件。至于刑事诉讼程序, 则无非是确认被告人的犯罪嫌疑人、被告人的行为是否具备犯罪行为和犯罪心态、是否具有辩护事由的过程。在此, 并不适宜于将犯罪行为和犯罪心态称为实体性构成要件, 将辩护事由称为程序性构成要件。显然, 辩护事由是否定犯罪成立的要件, 而并非是影响刑事诉讼程序进行的条件。如果说合法辩护具有关系到辩护的证明责任这一诉讼意义而可以将之称为程序性构成要件, 那么, 能否说犯罪行为和犯罪心态具有关系到控方的证明责任这一意义而也可以称其为程序性构成要件。如此说来, 犯罪构成要件岂不全都是程序性构成要件?此外, 虽然就辩护事由而言, 在以判例法为基础的英国普通法的发展史上, 其内容最初都是刑事诉讼过程中遇到的实际问题, 随着司法经验的积累, 这些问题逐渐被总结为诉讼法上的原则 (辩护原则) , 直到晚近才被陆续纳入 (上升为) 实体法范畴。但是, 这只是意味着辩护事由起源于诉讼原则, 而不能由此认为辩护事由本身就是诉讼原则。

  与责任本体要件和责任充足要件的称谓相比, 犯罪表面成立要件和犯罪实质成立要件这一对称谓可谓从一个极端走向了另一个极端。在这对称谓之下, 犯罪行为和犯罪心态属于犯罪表面成立要件, 而辩护事由则属于犯罪实质成立要件。如此说来, 辩护事由的重要性就远远凌驾于犯罪行为和犯罪心态之上。这实际上等于不适当地拔高了辩护事由的地位, 而无端降低了犯罪行为和犯罪心态的地位。

  其实, 从功能的角度看, 犯罪行为和犯罪心态属于肯定犯罪成立的要件, 而辩护事由则属于否定犯罪成立的要件。依据两者在功能层面的差别, 将前者称为肯定犯罪成立的要件, 将后者称为否定犯罪成立的要件, 可谓切中要害, 也形象生动、通俗易懂。

  (二) 正当化事由与宽恕事由的区分问题

  在英国法律史上, 将辩护理由区分为正当化事由 (justification) 和宽恕 (免责) 事由 (excuse) 具有深远的实践意义。在重罪审判中, 以正当化理由进行辩护的被告人是无罪的, 然而对于以宽恕事由进行辩护的被告人来说, 虽然他可以因国王的赦免而免去一死, 但他会受到与宣判有罪的罪犯相同的惩罚 (死刑和没收财产) 。随着时间的流逝, 两者间的区别也变得模糊了, 因为越来越多的以宽恕事由进行辩护的被告人可以得到赦免, 而且还可以通过归还令重获财产。但是, 以宽恕事由进行辩护的被告人在地位上仍然不同于以正当化理由进行辩护的被告人。以宽恕事由进行辩护的被告人在申请赦免以及保留财产期间仍会被监禁, 而以正当化理由进行辩护的被告人则不会承担任何法律责任。如今, 这两种辩护理由在法庭上享受同等待遇, 被告人都可以被无罪释放, 不会因其行为而受到惩罚。因此, 许多法院、立法机关以及评论人员都对继承过去的传统, 即严格区别两种辩护理由不太在意, 甚至有人认为“正当化事由”和“宽恕事由”这两个词可以同时使用。受此影响, 美国《模范刑法典》虽然在形式上区分正当化事由与宽恕事由, 但对于区分这两者的实质必要性持怀疑态度。起草者们甚至认为, 区分两者对法律体系带来的复杂性会远远大于由此带来的利益。不过, 不太在意这两种辩护理由区别的态度越来越受到学者的反对和质疑。对此, 美国学者弗莱彻指出:“正当事由和可宥理由的概念现已成为刑事责任结构分析中不可或缺的角色。主张正当事由, 就是承认行为符合构成要件, 但却对行为是否违法提出质疑;主张可宥理由, 就是承认行为违法, 但却寻求避免将违法行为归责于行为人。正当事由要证明的是行为的正义性;而可宥理由说的则是行为人是否应对已承认的违法行为负责。”按照弗莱彻的说法, 正当化事由就相当于大陆法系刑法中的“阻却违法事由”。而宽恕事由则相当于大陆法系刑法中的“阻却责任事由”。美国学者罗宾逊指出, 正当化事由, 像较小危害、自卫和执法权, 系根据行为人避免了更严重的损害或危害的理论免除罪责。即虽然行为符合某一犯罪的诸要素, 但基于他的行为所带来的益处, 他的行为应当被容忍甚至孤立。一个行为人在他人的土地上烧出一道防火墙而可能构成放火罪, 但如果由于他的燃烧行为挽救了靠近森林大火的100条无辜的生命, 这个行为人也可以拥有一个 (较小危害) 正当化事由。宽恕事由, 例如精神病和胁迫, 系根据不同的理论免除罪责。行为人无疑已经引起了社会损害或危害, 但因为他不能适当地对他的行为承担责任而被免责。正当化事由与宽恕事由之间的不同着眼点在于:一个是行为人的行为是正当的;一个是行为人被免责。美国学者德雷斯勒认为, 正当化事由与宽恕事由存在本质的差别。正当化事由的重点在行为上, 即行为是否正确;而宽恕事由的重点则是行为人通过辩护阐明其在道德上不应因其错误行为而受到谴责或处罚。因而, 免责事由本质上是即便行为人实施了危害社会的行为, 但他仍不应该因此而受到指责或惩罚的一种情况。主张免责辩护的被告人可以宣称, 简单地说, 我承认 (或者你排除合理怀疑地证明了) 我实施了不合理的行为, 但我仍然不应该因为这些错误行为而承担法律责任。例如, 一位精神病患者并未否定控方证明其违法行为的相关要件, 也未否认他这些行为是错误的、不可容忍的、应受惩罚的 (即不正当的) 。但他同样寻求免责, 即通过证明其行为是因其精神失常或精神存在问题而作出的, 因此, 这个违法行为的实施者缺乏道德上的可受谴责性。

  关于支持区分正当化事由与宽恕事由的理由, 美国学者德雷斯勒进行了阐释: (1) 散发清晰的道德信息。刑法如同一个粗糙但重要的道德指南针, 在特定环境中, 人们运用它来决定选择哪一条道路。人们应该选择正当行为, 而不是错误却可以免责的行为。如果刑法体系未能对两种行为、两条道路准确区分, 就不可能很好地引导人们的行为。 (2) 提供的刑法理论具有一致性。对正当理由和宽恕事由的区分可以帮助立法者清晰地界定刑事犯罪。例如, 普通法上的激情杀人由于缺乏适当的意图而在正当化事由与宽恕事由之间存在区别:该罪的一些因素在正当化事由的形式下能够得到最好的解释, 而其他一些因素则能基于宽恕事由得到更好的解释。 (3) 共犯的刑事责任。假设D意图实施A行为, 而D又需要帮手来实施它, 因此她向X求助。如果X帮助了D, X应当承担何种刑事责任?如果A行为是合法的, D的行为自然也是正当的, 则X因这种合法的共同行为而被认为是无罪的。因此, 如果在自卫的前提下, X给D提供枪支杀死V, 则X无罪。然而, 如果D杀死V是因为精神失常, 头脑清醒的X却给D提供枪支用于犯罪, 尽管D因为精神原因而无罪释放, 但没有任何理由使X不被定为杀人罪, 因为她头脑清醒地提供了帮助。毕竟一个错误行为已经发生了。D因为精神问题而免除刑事责任的事实不能阻止一个帮助其实施违法行为的正常人受到惩罚。 (4) 总体说来, 正当化事由可以普遍适用, 而宽恕事由仅适用于特定个体。例如, D为了自卫可以将V杀死, 目击者X为了救D杀死V也是合法的。但是, 如果D杀死V仅仅是可以原谅的, 例如D是精神病患者, 则X无权杀死V。X是正常人, 也无任何理由证明其行为值得原谅, 则他必然会受到起诉。 (5) 溯及力问题。假设行为A在D的受指控的行为中属于辩护事由。但在D接受审判之前该辩护事由被法律撤销, 那么, D在审判中是否仍然可以主张A是一个辩护事由。这取决于A在取消之前是正当化事由还是宽恕事由:如果是正当化事由, 则行为人仍然可以将之作为辩护事由加以主张。在一个正当化事由辩护中, 作为理由的行为是社会提倡鼓励的, 至少是能够容忍的, 应该允许人们信赖这些正当化事由;如果是宽恕事由, 行为人不能将之作为辩护事由加以主张。宽恕事由仅仅是认定在特定的环境下, 可以免除行为人承担刑事责任, 因为他自己不能控制自己的行为或者其行为在伦理上不应受到谴责。 (6) 证明责任问题。从理论上看, 一般认为控方应当承担正当化事由的说服责任, 而辩方则承担宽恕事由的说服责任。这种区分的理由在于:控方承担对有关犯罪构成要件的说服责任, 因为如果对于被告人是否实施了一个非法的行为存在合理怀疑的时候就不能惩罚他。而构成正当化事由的行为就是社会已经判定是或至少是可容忍的行为, 简而言之, 就是合法行为。如果将关于正当化事由的说服责任分配给被告人, 那么在陪审团并未排除合理怀疑地确信被告人实施了任何违法行为的情况下, 他仍可能受到惩罚。相反, 对于一个构成宽恕事由的行为, 既然所有犯罪要件已经被证实, 而且该行为也被认定为是不正当的, 那么要求被告人来说服陪审团他不应当因自身的错误行为受谴责就是公平的。

  我国学者储槐植认为, 正当化事由与宽恕事由之间有显着的差别: (1) 社会价值不同。可得宽恕行为在客观上有害于社会, 只是由于行为人主观上的原因, 才得到宽恕;正当化事由行为在实际上无害于社会, 甚至有利于社会 (择小害以避大害) , 因而这类行为在实质上是正当的。 (2) 谁有权利?正当化事由的辩护权利是普遍的, 属于任何一个处于这类情况的行为人;而可得宽恕的辩护权利只限于特殊的个人。 (3) 是否认识自己的行为性质。可得宽恕情况下行为人一般不认识自己行为的性质;正当化事由情况下行为人通常都认识自己行为的性质。

  我国还有学者认为, 正当化事由和宽恕事由在可得适用的范围、被告承担的证明责任的大小以及辩护的内容和程度上均有不同。从字面意思来看, 正当化事由赋予形式上符合犯罪实体性要件的行为以正当性。既然是正当的, 就意味着行为不具有违法性, 那么正当化事由就是违法阻却事由。当被告人以某种正当化事由进行辩护并成功时, 就阻却了行为的违法性。行为不具有违法性, 就不是刑法上禁止并予惩处的行为, 行为人当然不用承担刑事责任了。宽恕事由则意味着尽管被告的行为构成犯罪, 但行为人具有某种值得宽恕的情形, 不予追究其刑法上的刑事责任或减轻其刑事责任。因此, 宽恕事由可看作是责任阻却事由。

  笔者认为, 尽管将辩护事由区分为正当化事由和宽恕事由并未得到在美国具有重大影响力的《模范刑法典》起草者的认可, 但由此并不能否定这种区分的重大理论和实践价值。《模范刑法典》的起草者之所以排斥这种区分, 可能与其所采取的实用主义的立场有关。既然从实践的角度看, 以正当化事由和宽恕事由进行成功辩护的结果都是无罪, 那么, 这种区分的必要性就值得怀疑, 否则只会给司法实践带来不必要的困扰。但是, 这实际上只是考虑到了正当化事由和宽恕事由的区分对定罪结果的影响, 而并未对这种区分对定罪过程的影响予以关注。如上所述, 该种区分对证明责任的分配等问题有一定影响, 这也就彰显了其对司法实践并非毫无裨益。从理论的角度看, 正当化事由和宽恕事由大体上相当于德日三阶层体系中的违法阻却事由和责任阻却事由。这样, 在美国的犯罪构成论中, 在德日三阶层体系中通过“违法性”“有责性”得以区分的不法、罪责问题也便通过这种划分得以明晰, 只不过这种区分在前者中是在同一层次 (辩护事由) 的内部得以实现的, 而在后者中则是在不同层次 (违法性、有责性) 中得以明确的。

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