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民法论文(精选3篇)(3)

时间:2018-02-27作者:小岚
本文导读:这是一篇关于民法论文(精选3篇)(3)的文章,民法论文范文三: 论文题目:宪法与民法关系在中国的演变。 摘要:宪法与民法具有不同的调整对象与功能,但在价值体系与规范体系上民法受宪法的制约,成为宪法的具体化法.本文以学术文献为基础,梳理了宪法与民法关
  民法论文范文三:
  
  论文题目:宪法与民法关系在中国的演变。
  
  摘要:宪法与民法具有不同的调整对象与功能,但在价值体系与规范体系上民法受宪法的制约,成为宪法的“具体化法”.本文以学术文献为基础,梳理了宪法与民法关系的历史演变,力求为宪法与民法关系的合理解释提供学理基础,倡导通过学术对话寻求学术共识。
  
  关键词:宪法 民法 本土化 公法 私法。
  
  从法学史的发展与法律文化传统看,宪法与民法关系在中国的演变大体经过了四个阶段,即“陌生人”阶段、“母子”阶段、“分化”阶段与“回归宪法”阶段。四个阶段的划分主要以宪法与民法关系在学术演变史上的相互影响为基础,以学术发展脉络中出现的学术观点为主要学术评价依据,在近百年中国法学的发展中孕育了不同的思想、不同的学说与不同的理论。但学说作为“学术上自成系统的主张、理论”,不同于通常所说的学术或者思想。在宪法与民法关系上,中国法制近代化是首先从宪政理论移植开始的,宪法学说自然也起源于清末民初。从学说史的视角看,宪法与民法发展之间存在着内在的联系,一方面宪法的发展为民法提供价值基础与规范合法性的来源,另一方面民法的发展不断丰富宪法学说的内涵,使国家、社会与个人在“公权控制”与“私权保护”的整体框架下形成良性互动的内在机制。可以说,宪法与民法关系的学说成为中国法学史的重要组成部分,体现着中国法学的历史脉络与学术自主性。
  
  一、1949 年以前的宪法与民法关系。
  
  1949 年以前的宪法与民法关系很少引起学界普遍关注,很少引发学术争论。这是由于中国古代法律传统在近代化的过程中,主要受到罗马法系的影响,学术界大多承认公法与私法的二元划分。在这种二元划分的基础上较少直接涉及宪法与民法关系或者国家与社会关系,两者总体上处于“陌生人”阶段。
  
  中国民法学在兴起过程中借鉴了多个国家的民法学理论和制度,其中日本民法学对中国民法概念、理论体系的影响最为突出。辛亥革命后,国民政府设立的修订法律馆继续从事民律草案的起草工作,1925 年完成草案,1929 至1930 年间陆续颁布民法典总则、民法债编、物权编、亲属编和继承编。在此过程中,中国学者在继续翻译外国民法书籍的同时开始自主地编写民法学着作,同时思考民法与宪法、民法与政治等相关的命题。1917 年朝阳大学出版了系列法科讲义多达33 本,包括钟庚言着《宪法讲义大纲》、程树德着《比较宪法》和余棨昌着《民法总论》。1925 年第32 期《现代评论》刊载一篇书评,介绍商务印书馆新出版的一本民法学着作,即《中国民法纲要》。该书在民法学背景下专门探讨宪法问题,并将之作为第四部分,与亲属法、民法、商法并列。1928 年欧宗佑编的《民法总则》中谈到民法的法律地位时,引用了德国新宪法、奥地利新宪法的有关规定,并简单介绍了宪法与民法在法律地位上的相互关系。
  
  如果宪法与民法问题交织在一起,如何区分宪法问题与民法问题的界限? 当时部分学者们也做了一些理论思考,如丘汉平在《民法第一条疏义》一文中研究民法典第一条中的“民事”一词的含义,认为“民事”既“别于刑法事件”,又“别于行政事件”,还“别于宪法事件”.他对于“别于宪法事件”的解释是, “别于宪法事件,宪法与约法同为国家之根本法,其不同者,在于制定之形式及时间之久暂耳。基于宪法发生之事件,非民事,乃系政治问题,即使与民事有关之事件,也属宪法问题。故宪草中之种种人民权利义务,有非依法律不得限制之规定。
  
  进入20 世纪30 年代后,宪法学界一方面继续强调宪法作为国家根本法的作用,另一方面对作为公法的宪法与作为私法的民法关系进行讨论,确立”国家根本法一元化“,不主张”国家根本法二元化“.多数学者在规范体系中不区分国家与社会的关系,也不主张严格区分公法与私法,认为私法中也包含着公法因素。如阮毅成在《比较宪法》中认为,宪法是立宪国家的基础,普通法律不能无视规定国权之组织及作用的根本法。同时认为,”向来传统的解释说,法律有公法与私法的分别,而宪法为公法也,是错误的。法律均是社会生活中不可破的规律,又都是自社会事实而来,故亦是客观的。
  
  二、20 世纪50 至70 年代的宪法与民法关系。
  
  在20 世纪50 年代,宪法学者们坚持“宪法是国家和社会的根本法”的观念,没有探讨宪法与民法关系。其原因是: 一方面,当时1954 年宪法刚刚颁布,国家生活是基本的生活方式,不存在独立的社会领域。1956 年党的八大召开以后,曾提出制定民法、刑法等任务,到1956 年底,以1922 年苏俄民法典为蓝本,草拟了一个由总则、所有权、债、继承共4 编500 余条组成的民法典草稿。〔29〕但由于否定公法与私法的界限,在一切国家生活“公法化”的趋势下,民法问题无法进入宪法学体系之中,二者仍处于相互隔绝状态。另一方面,20 世纪50 年代仍然是建立国家秩序的时期,在国家体制的塑造中民法并不是国家建设的首要任务。
  
  到了20 世纪60 年代,1954 年宪法确定的基本原则受到破坏,法制建设步履维艰,到了“文革”时期社会处于“无法无天”的境地。
  
  三、20 世纪80 年代的宪法与民法关系。
  
  进入20 世纪80 年代后,为了建立与改革开放相适应的法律体系,我国又恢复了民法典的起草工作。1979 年11 月,全国人大常委会法制委员会组建了民法起草小组,开始第三次民法典的起草工作。到1985 年5 月,先后草拟四稿民法典草案。但考虑到民法典制定可能遇到的一些复杂问题,起草小组调整原来的思路,以民法典草案为基础制定了1986 年民法通则。围绕当时的民法草案,政界、学界关注了民法起草过程中可能涉及的一些宪法问题。彭真在1981 年5 月召开的民法座谈会上提出了民法起草与中国实际、民法的立法与宪法关系等问题。他指出: 我们的民法是中华人民共和国民法,不是苏联、东欧的民法,也不是英美、欧洲或者日本的民法,我们的民法要从中国实际出发。“如果说什么是民法的母亲的话,就法律体系本身来说是宪法”.《民法通则》第1 条明确写“本法是依照宪法制定”,确立了民法通则的宪法基础,也为宪法学与民法学的交流提供了话语体系。民法学者们对民法通则的宪法依据问题没有提出质疑,认为“根据我国新宪法第62 条的规定,我国民法是社会主义法律体系中的一个基本部门法”,“根据我国新宪法的规定,民法的基本原则主要有以下几条……”.当时争论的主要焦点是,民法是“公法”还是“私法”的问题。佟柔教授认为, “我国民法是社会主义民法,是公法”,并认为“那种民法只是调整公民之间的相互关系的‘私法’观点,在方法论上也是错误的”.对此,谢怀拭教授提出民法是私法的观点。在当时的历史条件下,这一争论体现了学界自由的学术氛围,同时也反映出民法学者在特定政治环境下的一种策略性选择。
  
  四、20 世纪90 年代的宪法与民法关系。
  
  放,社会主体期待合理划分公私领域、国家与社会领域,强化对私权的保障。在法学界,尤其是民法学界,又重新提出公法与私法的划分问题。在公法与私法划分的价值重新得到肯定之后,民法学者们强调弘扬私权,论证私法( 民法) 的自主地位,提出民法要从宪法的“统治”下摆脱出来,与宪法价值保持距离,出现了所谓相互“分化”的现象。因此,这里所谓的“分化”实际上是指部分民法学者试图论证宪法与民法“二元化”,使之成为与“国家的根本法”相并列的“社会的根本法”.于是,自20 世纪90 年代初宪法学界与民法学界出现了“民法优位说”、“宪法-民法同位说”和“宪法优位说”等不同的学说。
  
  五、进入21 世纪以来的宪法与民法关系。
  
  进入21 世纪后,宪法与民法关系总体上进入“回归宪法”的阶段,在共识与分歧中积极开展学术对话,在回归宪法的过程中寻求学术共识,呈现日益活跃的学术研究。
  
  六、结语: 宪法与民法关系的未来。
  
  随着民法典编篡工作的深入,有关宪法与民法关系的研究将成为未来几年中国法学界的重大课题。我们基于历史发展的脉络,要以本土文化与传统为基础,把两者关系理论化、具体化,为民法编篡工作提供智力支持。在民法典编篡问题上,我们需要打破学科界限,同时关注国际学术界的新的理论发展动态,不要仅仅囿于本土化的法学问题。
  
  总之,在“依宪治国”的背景下,学界要寻求共识,将宪法精神体现在民法典编篡的过程之中,排除各种非学术的干扰。要坚持学术共识与法律常识,加强理论论证,尊重学术逻辑,开展学术对话,推动法治的发展与学术的进步。
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