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《法律的文化解释》:“法律文化论”的范式转型

时间:2018-02-09 11:46作者:学位论文网
本文导读:这是一篇关于《法律的文化解释》:“法律文化论”的范式转型的文章,摘 要 :法治在当代中国成了一个重要的时代性命题 但是,目前的相关研究,过分的侧重于对西方制度的介绍,对中国法治本土资源的
  
  
 
 
  摘 要:“法治”在当代中国成了一个重要的时代性命题 。 但是,目前的相关研究,过分的侧重于对西方制度的介绍,对中国法治“本土资源”的挖掘还远远不够 。 诚如着名人类学家吉尔兹( Clifford Geertz) 所言,法律是一种地方性知识 。 当代的法律世界是一个多元性体系,中国法律文化在其中也应当有其独特的地位 。 正是在这个意义上,回顾梁治平先生提出的“法律文化论”有特殊的价值 。 而且,“法律文化论”实际上亦是一个永远不会终结的话题 。 
 
  关键词:梁治平; 法律文化论; 自然秩序中的和谐 
 
  在 20 世纪 80 年代,“文化”似乎一度成为非常时髦的话语 。 而梁治平先生提出“法律文化论”,虽然不是出于赶时髦的目的,但是毕竟身处“文化热”的大背景下,不能不受其感染 。 梁先生在《读书》上连续发表了十余篇涉猎广泛而主题与方法却相当一致的文章,这十余篇文笔清新的文章与 1986 年刊载于《中国社会科学》上那篇着名的论文《“法”辨》一起构成了梁先生“法律文化论”的基本论题 。 这些起初还略显朦胧的论述在后来的《寻求自然秩序中的和谐》一书中得到了系统的阐述及整理,而该书的副题即为“中国传统法律文化研究” 。 前述的那些文章和该书构成了一幅完整的法律文化图式,它们无论是在研究的内容还是方法上,都是法律史研究方面的新突破,其开阔了相关研究领域的视野,实际上也提升了这种研究的学术价值 。 当然,梁先生自己更注重的是他所提倡的方法论,所以后来又有了《法律的文化解释》一文的撰写与同名着作的编辑 。 梁先生对方法论的提倡自然有其道理,因为对学术方法的强调可以让研究不至于停滞在一个特定的结论,因而更能推动特定研究范式的延续 。 
 
  一、“法律文化论”的概念体系 
 
  在这里先以《和谐》一书为中心谈谈“法律文化论” 。 其实,单从这本着作的标题就可以看出梁先生“法律文化论”的一些端倪 。 作者对中国法律文化的核心归纳为自然秩序中的和谐,这确实十分到位,甚至可以说是恰到好处,因为儒家与道家的并存和互补构成了中国文化的主体特征 。 儒家的“礼”和道家的“道”,都是一种自然秩序,当然儒家的“礼”是一种血缘的自然秩序,是伦理化了的人间的自然秩序,而道家的“道”则形而上的色彩更浓,因而可以说是神秘的自然秩序 。 而自然秩序的根本特征则是“和谐”,和谐的,即是自然的,即是符合中国文化审美情致和道德判断的 。 
 
  这种自然而然的平衡状态( 和谐) 需要“德礼”和“刑政”二个不同方面的合作才能得到最终的维系,而“德礼”的方法是“教”,“刑政”的方法是“法” 。 “教”是从积极的方面出发去促进和谐因素,“法”是从消极的方面出发去消除不和谐因素 。 先秦时期有过儒家与法家的着名争论,儒家主张以“教”来化成天下,而法家主张以“法”来胁服人心,两者的观点乍一看颇相抵牾,可是梁先生以“治乱之道”的标题,将它们纳入了一个共同的范畴之下,而“治乱之道”正是该书第三章的标题,作者在开篇即引用了《史记·太史公自序》里纵论六家要旨的名言: “夫阴阳、儒、墨、名、法、道德,此务为治者也” 。 梁先生敏锐地发现了太史公这一个“治”字的分量,它抹去了先秦诸子百家表面上的对立,而表明了中国文化内在的高度统一 。 因此,梁先生认为儒法两家在畅论不同的治道之时,实际上是以更大程度上的共识作为前提 。 这种共识是它们关于“法”的观念,是它们关于君主权威以及等差秩序的看法 。 
 
  总之,儒家和法家的争论,只是工具( 方法) 论的争论,没有涉及到价值论的层面 。 因此,它们保留了一种合流的可能性 。 这种儒法合流的混合形态是“礼法文化”( 该书第九章的标题) ,“礼法文化”的特征是“道德的法律化”( 该书第十章的标题) 和“法律的道德化”( 该书第十一章的标题) 。  当然,关于儒法合流( 即外儒内法) 以后,儒家和法家的地位如何,则尚有一番曲折,儒家主导论是目前的 通说 。 因为,后世用以概括汉武帝崇儒的那句话———“罢黜百家,独尊儒术”,在中国人心里留下了非常深刻的印象 。 但是,余英时先生在《反智论与中国政治传统》中却表达了一个颇值得注意的看法,余先生以为儒家在汉武帝时期不过是扮演了“文饰”的作用,未必有后人说起来的那么显赫 。 因此,儒家只是在宋代( 尤其是南宋后期) 之后才真的实现文化上的独尊,之前则似乎未必 。 
 
  总之,梁先生用的“礼法文化”一词,确实是对中国法律文化的一个极好的概括 。 尤其值得注意的是“礼法文化”中的“法”是一种中国意义上的概念,只能从文化人类学的意义上将它与现代法治中的“法”的概念相类比 。 因为,“礼法”中的“法”只是单纯的惩罚准则,它没有独立的规范品格 。 西方的“法”,即使是在它的文明早期,也有着它的规范品格 。 西方法律的规范品格体现为: 作为个体的权利,作为普遍的正义 。 正因为它既可以是权利的分配和矫正机制,又存在二元结构的对立,所以它最终能够被认定为社会秩序的基础 。 因为,它作为权利的分配和矫正机制可以中立地裁决社会中的争端,因而获得了一种非单纯暴力压迫的性质,同时,又因为它承认权利的合理性,所以又得到了一种普遍的信赖,这样私法才有了形成和发展的可能 。 而它作为普遍的正义,就导致了上述的二元对立结构,这是一种“法”与“法律”的对立,②前者表现为自然法传统,后者表现为实证法传统( 在《德意志联邦共和国基本法》中,“法”与“法律”的概念区别,得到了成文宪法的承认) 。  自然法对实证法的批判,保障了实证法的正当性基础 。 同时,自然法本身的抽象性,又具有了一种时代的包容性,因此可以有古希腊智者的自然法、斯多噶学派的自然法、古罗马的“万民法”、中世纪的自然法、古典自然法和现代的新自然法 。 这种时代的包容性使自然法获得了一种独立的理论品质,它的内容虽然前后殊异,但作为一种理论模式却贯穿古今,使得每一个时代的正义精神都有所寄托,并依此起到批判并改善实证法的作用 。 
 
  与西方自然法传统不同,决定中国法律规范品格的是“礼”,而“礼”是身份和伦理的秩序,这种秩序强调的是自然的和谐,它否定了个人权利的合理性( 因为基于权利的“主张”在中国古人看来是一种“争利之心”,它本来就是对和谐的破坏) ,强调了相互之间的义务 。 同时,因为礼本身是抽象道德精神和具体仪节细则的结合体,它也无法构成二元对立结构,也就无法构成对实证法的批判,因为它一方面已经“以礼入法”地影响了法律的价值取向,另一方面又在“不应得为罪”这种中国古代法律特有的罪名那里直接转化为了实证法本身 。 而且,因为法律并没有规范品格,所以其实也没有批判的必要 。 这种自然法传统与礼法文化的对比,构成了本书的第十二章《自然法》 。 其实,《和谐》全书都贯穿着比较法( 辨异) 的方法,而这一章则是更为纯粹和全面的比较,因为它是在全书接近尾声并已经作出总结( 第九到十一章是总结部分) 的情况下作出的比较 。 作为本书结尾的第十三章“转捩点: 过去与未来”则是以清末的法律改革作为中国法律史的转捩点,梁先生认为从此中国法律的问题就是现代化的问题,而古老的中国法律传统( 但并不是作为整体的中国文化) 则已经成为过去 。 这在本章的最后一句话里得到了总结: “作为旧秩序的古代文明已然死去,要紧的是,我们还可能去建设一个新的文明,这便是希望所在 。 20 年代前后的中国,就是处在这样一个历史的转捩点上 。 ”
 
  二、“法律文化论”的方法论 
 
  笔者在这里是直接提出了梁先生“法律文化论”的结论———“自然秩序中的和谐”与“礼法文化”,而没有回顾这种结论的提炼过程 。 因为,很多读者可能都会持这样一种看法: 没有哪种文化是一诞生就带有了某种先验的性格特征,一切都是历史形成的,它的过程决定了它的性质 。 这种看法自然是有道理的,而梁先生的《和谐》一书本身就是对这种过程的分析( 值得注意的是梁先生还强调了人类文明早期经验的特殊重要性,他所持的并不是简单的流水账式的过程论) 。  而笔者之所以暂时搁置了对这个过程的回顾,是因为它本身还有着另外一种特殊的意义,即这个历史考察的过程其实就是梁先生运用他的“方法论”的过程,所以有单独讨论的必要 。 这种冷静而理性的方法论虽然目前反响似乎并不十分热烈,但也许比“自然秩序中的和谐”与“礼法文化”的结论有着更为深远的意义 。 首先需要说明的是,梁先生方法论的对象虽然是历史,但不是那种纠缠于细节的历史,依梁先生自己的说法则是黄仁宇笔下的那种“大历史” 。 因为梁先生研究的目的在于寻求中国法律传统的精神,而不是对法律史进行历史的梳理 。 当然,这与梁先生的研究兴趣有关,他所希冀的也是成为一个思想型学者,而非专家型学者 。 如果在一段历史上徘徊过久,梁先生势必会失去思考的自由性,虽然他的思考从未完全游离于历史之外,但也总与历史保持了一种若即若离的距离 。 姑且把梁先生的研究取径称作“历史性思考”吧 。 
 
  梁先生的方法论主要是“用法律去阐明文化,用文化去阐明法律”,尤其是其中的后半句———“用文化去阐明法律” 。 从一个作为整体的文化传统来理解作为分支的法律传统,且运用了文化类型学的方法,这最早在《比较法与比较文化》一文得到提倡,又在《“法”辨》那里得到了运用,同时《“法”辨》又在辨异的过程中尝试了语言分析的方法,这些方法后来都在《寻求自然秩序中的和谐》中得到了综合性运用 。 该书的第一章到第八章是分析的过程,也就是前文故意暂时性略过的部分 。 它们的章节名分别是: “家与国”“刑法律”“治乱之道”“《法经》与《十二表法》”“个人”“阶级”“义利之辨”“无讼” 。 从这些章节名中显然可以看到《“法”辨》中的语言分析方法的延续 。 至于辨异的方法则贯穿于全书每一个章节,以上述八个章节而言,则尤以第四章“《法经》与《十二表法》”为代表,是一个直接以“比较法律史”为题目的章节 。 同时,值得注意的是这种辨异,在梁先生收入《法辨: 中国法的过去、现在与未来》一书中的那些早期论文多带有强烈的批判意识,而且这种批判往往是以西方的法律传统作为标准进行的 。 这种批判意识在《和谐》里得到了淡化,《和谐》一书里更多的是比较冷静的学术反思,不过否定中国法律传统的基本态度并没有改变 。 虽然,作者在《法辨》这本论文集的后记中提到,在他写作《和谐》时渐渐地产生了一种“同情的理解”,但是我们在该书中实际上找不到这种所谓的“同情的理解” 。 因为完成于 1988 年的《和谐》一书有它特殊的时代背景,在以中西对比为主题的“文化热”的潮流下,其实蕴含的是对西方文化的无限向往,这对于刚刚步入开放时代的中国而言,实在也是无可厚非的 。 情势如斯,该书尚能提出“同情的理解”的主张,已属难得 。 
 
  另一个应该注意的地方是,《和谐》一书中有一个文化基因论的假定,关于此点笔者在前文中已经稍微提及,而且实际上这种理论倾向在《“法”辨》那里就已经比较明显了 。 正是由于这种文化基因论的假定,梁先生特别注重中国文化的早期经验,这也是张光直先生的《中国青铜时代》在该书中得到频频引用的原因 。 同时,这种文化基因论也决定了梁先生“用文化去阐明法律”的解释方法的一些特色,那就是以作为整体的文化( 而这种文化的性格孕育于早期文明) 来解释法律问题,同时以法律的历史来验证这种解释,这种阐明的过程在早期文明那里徘徊得相对较久,而在各个具体朝代则只是轻轻掠过 。 因为从文化基因论的观点看来,只有人类早期的经验才是最为根本的 。 在梁先生看来,早期国家和法律形成的特殊经验已经决定了历史的大方向,比如家国同构和法律的刑事属性,其中又引出了一系列的后续问题,比如家族制度的影响导致“个人”的不彰,法律的刑事属性决定了它不能成为一种公认的社会秩序基础,等等 。 其实,正是梁先生的这种早期经验决定论的观点才使得他的“大历史”有了可能性,否则很难不陷入历史繁复的沼泽之中,因为他找到了一个历史的落脚点———青铜时代,在这个点上梁先生可以从容不迫地思考 。 当然黄仁宇先生选择的则是其他历史的落脚点,比如“万历十五年”( 黄先生对该年份的英文表述是———1587,A Year of NoSignificance) ,可见历史的落脚点并不只有一处 。 问题的关键在于必须有这么一个“点”,以这个点来追溯它的上游和下游,厘清历史的脉络 。 
 
  三、《法律的文化解释》:“法律文化论”的范式转型 
 
  这篇文章是梁先生对自己方法论的事后总结和继续深化 。 但邓正来先生以其犀利的眼光发现了梁先生“法律文化论”前后之间的多处紧张和矛盾 。 考虑到梁先生自己曾指出他并没有构建理论体系的想法,甚至不觉得有必要这样去做,所以我们大可不必过分地苛求梁先生的前后一致性 。 没有体系性也有它的好处,那就是保留了更多的思考自由,而不用害怕挂一漏万或自我封闭 。 但是又顾及到《法律的文化解释》与之前研究的割裂性实在太明显了,所以笔者以为把它单独提出分析还是很有必要的,至于它所提出的新理念也未必就完全替代了之前的研究,恰恰相反,它只是出现在了先前研究成果的旁边,相当于多了一条路径,喜欢何者就由读者自己去选择 。 当然,考虑到邓正来先生对梁先生的特别期待,他指出梁先生“法律文化论”的那些前后紧张和矛盾则也是很值得关注的,不过在此则不能一一讨论了,读者可以直接去阅读邓先生的《中国法学向何处去( 续) : 对梁治平“法律文化论”的批判》 。 
 
  诚如邓正来先生指出的那样,《法律的文化解释》事实上确实对梁先生自己之前的理念形成了一定程度的否定 。 因为《和谐》主要还是辨异的,辨异的目的和结果则是否定中国法律传统,而《解释》一文则强调了各种文化的自身合理性,主张以主观意义追寻的方法去追寻中国传统文化中的秩序安排观念 。 《解释》一文受到了文化人类学和哲学解释学的甚多影响,它所关注的已经不再是客观的功能主义的法律文化,而是主观的意义主义的法律文化,或者说它所关注的只是在特定文化背景下具体而微的生命状态 。 这种观念的变化,使得作者能够在中国传统法律文化的语境下形成真正意义上的“同情的理解”,这正是《解释》一文与先前着述之间不可弥合的裂缝 。 而梁先生自己却试图用《和谐》的“再版前言”来事后修补之,并把“同情的理解”表述为文化类型式辨异的一种自然而然的结果,不过,这种修补又被邓正来先生察觉了,邓先生还郑重指出这种事后解释的“前言”很有可能会误导后来的读者 。 从中可以看出在“文化热”逐渐消退后,梁治平先生也趋于用更理性,或者说用真正的“同情的理解”的方法来研究中国法律文化的问题,并对先前的研究做出了一定的修正 。 诚如苏力先生所言,梁治平先生以批判中国传统法律文化为目的而辨异,但辨异又以理解传统为前提,所以这种辨异具有超出他主观设定的学术意义,是辨异引导梁治平先生走上了一条也许他“起初并不准备走的路” 。 
 
  梁先生的另一本重要着作《清代习惯法: 社会与国家》则转向了法律文化的“小传统”研究[7],主要是一种法社会学的研究 。 作者在书中提到了明清的社会变化以及它给法律带来的影响,这仍然是“用文化去阐明法律”的研究方法,不过,其离开了以前文化类型学辨异的范式( 虽然仍然还有少量的概念辨异) ,而深入了中国法律文化自身的考察 。 梁先生认为在明清之际,“大传统”无法为当时的现实提供一种法律机制,才有了民间秩序的自我生成,以填补存在的秩序真空 。 《清代习惯法》一书事实上形成了与《和谐》的对应关系,这两本书分别研究了中国法律文化的大、小传统 。 同时,《清代习惯法》的研究目标主要在于脱离国家法的单边框架,深入地研究国家与社会之间的关系,而这种关系在梁先生看来恰恰是中国现代性问题的核心 。 值得注意的是,该书实际上也是“同情的理解”的方法的一次比较系统的运用 。 
 
  四、结语 
 
  梁治平先生的《法律的文化解释》与《寻求自然秩序中的和谐》的“再版前言”为法律史研究树立了一种良好的典范,若能依此道路不断深化专题式研究,无论是对知识性考古式的事实还原,还是对法律史的理论解释都颇具价值 。 更为重要的是,它对建立中国法律文化的自信也会产生不可估量的意义:只有回到中国法律传统的自身逻辑之中,才能真正进入传统的思维世界,并体察到传统的合理性,而这恰恰是中国文化的新起点 。 由此出发,亦终将找到“法律重建”的文化基础 。 
 
  参考文献:
 
 [1] 李泽厚.历史本体论/己卯五说[M].北京: 三联书店,2006: 189-215.
  [2] 余英时.中国思想传统的现代诠释[M].南京: 江苏人民出版社,1998: 87-99.
  [3] 梁治平.寻求自然秩序中的和谐[M].北京: 中国政法大学出版社,2002: 382.
  [4] 梁治平.在边缘处思考[M].北京: 法律出版社,2010: 235.
  [5] 邓正来.中国法学向何处去( 续) : 对梁治平“法律文化论”的批判[J].政法论坛,2005,( 4) : 19-24.
  [6] 苏力.批评与自恋[M].北京: 法律出版社,2004: 45.
  [7] 梁治平.清代习惯法: 社会与国家[M].北京: 中国政法大学出版社,1996: 1.

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